从油污染角度剖析人与海洋环境的和谐

作者：广东海建律师事务所龙玉兰

摘要：油污对海洋环境的损害是公认的，预防之外，尚需及时处理油污事故，并建立系统的油污赔偿责任制度，以保护人类共有的海洋环境，以实现人与海洋的和谐。但是中国目前没有专门的油污法，在索赔清污费用及渔业资源损害方面，法律的适用颇多争议。本文作者办理了大量油污案件，故文章有较强的实务性和借鉴意义。 关键词：污染损害；海洋环境；清污费用；渔业资源；法律适用

一、前言。

除了生物自身以外，所有在周围的其它生物和非生物都是环境的范畴。生物的生活必须有周围环境的配合才得以维系。人与自然环境的和谐发展是构建和谐社会的重要组成部分，而海洋是人类赖以生存和发展的重要物质基础，因为地球表面有三分之二被海洋所覆盖，是最具开发价值和发展潜力的自然资源之一。海洋是一个整体，研究、开发和保护海洋需要世界各国的共同努力。海洋环境不仅关系到渔业等海洋产业的发展质量，也是实现海洋经济可持续发展的基本保障。

我国首任国家环境保护局局长、全国人大环境与资源委员会主任委员曲格平在今年2月21日在北京人民大会堂接受《第一财经日报》专访时表示，目前全国人大正在考虑制定一部环境污染损害赔偿法，这项工作已经列入全国人大常委会的议程，有望在“十一五”期间出台，其中涉及的赔偿处罚力度会很大，因为还要计算污染所造成的经济损失、人体健康损失等，不仅是当前的，还包括长远的，有些污染对环境和人身造成的影响，不是马上能消除的。曲格平认为，人与自然和谐是社会的内核和基本特征之一，从目前来看，有些环保方面的法律法规还是“太软”了，原则性太强，缺乏可操作性，环境污染损害赔偿法将加大经济处罚力度，助力环保执法。

据新华网2005年7月11日报道，交通部海事局常务副局长刘功臣介绍，我国在1997年组成了“建立和实施我国船舶油污损害赔偿机制”课题研究小组。2003年8月，交通部和财政部联合组成调研组，进行了国内调研。在大量工作的基础上，财政部和交通部联合起草制定了《船舶油污损害赔偿基金征收和使用管理办法》，目前已经三次征求意见和修改，正报上级批准。根据管理办法，石油运输的货主和代理人将交纳基金，用于发生溢油事故时的清理和赔偿。船舶油污强制保险制度由修订中的《防治船舶污染海洋环境管理条例》第九章“船舶油污保险与损害赔偿”予以规定，内容包括船舶的强制保险、强制保险的认可、责任限额、赔偿范围、赔偿顺序等。目前，此条例已由交通部提交上级部门审定，以上两项得到国家批准后，我国油污基金制度有望建立实施。

我国最高人民法院副院长曹建明今年1月在全国高级法院院长会议上表示，要加大资源环境司法保护力度。据中国环境报报道，曹建明强调，要依法严厉惩处严重破坏资源、污染环境的违法犯罪行为，对环境污染损害赔偿案件，加大判处民事赔偿的力度，最高人民法院将针对资源环境保护司法实践中出现的疑难问题，研究制订有关司法解释。

我国“十一五规划”第六部分“建设资源节约型、环境友好型社会”中写到要“加大环境保护力度”，“进一步健全环境监管体制，提高环境监管能力，加大环保执法力度”，“强化对水源、土地、森林、草原、海洋等自然资源的生态保护。”

20世纪以来，随着国际贸易的空前繁荣，海洋运输业发展迅猛。然而，与之结伴而来的海上溢油污染，一次又一次向人类敲响了警钟，由船舶引起的油污染成为关注的焦点。长期以来，科学家们一直警告说，全球海洋污染严重，危机四伏。关于海洋的坏消息更是接二连三地传来，金枪鱼体内汞的含量过高，海洋里没有氧气的死亡地带数量持续增长，岛屿小国周围海域污染严重等等。

如何保护海洋早就成为联合国关注的主要问题之一。国际海事组织作为联合国的专门机构，负责采取相应措施防止船舶造成的海洋污染以及加强国际航运的安全。《国际防止海上油污公约》于1954年通过，国际海事组织从1959年起负责该公约的执行。20世纪60年代末发生的几起重大油轮事故促使国际海事组织采取进一步的行动，因而相继出台了许多措施，旨在积极预防海上事故和漏油事故，将事故带来的后果减少到最低限度，以及防止海洋污染问题。国际海事组织制订的重要公约有1969年《国际干预公海油污事故公约》，1972年《防止倾倒废物及其他物质污染海洋的公约》，1973年通过的《国际防止船舶造成污染公约》（后经1978年有关议定书修正）（下称《MARPOL 73/78公约》），1990年《国际油污防备、反应和合作公约》，以及1969年通过的《国际油污损害民事责任公约》（下称CLC1969）与1971年通过的《关于设立油污损害赔偿国际基金的国际公约》为赔偿油污事故造成的经济损失确立了制度，使得油污事故受害方可以快速简便地获取赔偿。还有《国际海上运输有毒有害物质损害责任及赔偿公约》、《1996年国际船舶燃油污染损害民事责任公约》等。

二、海洋油污染的特性。

原油的成分复杂，不同产地的成分不完全相同，每种原油合计有超过百种不同化合物，每种成分占总体积通常小于5%。轮船的燃料至今使用的仍然是重油，这种有毒的重油是炼油工业所产生的废物。

海域油污染的来源主要是工业排放与都市排放约占三分之一，船舶操作约占三分之一，其它来源有油轮意外、大气沉降、自然来源、探勘与生产。海洋油污染物分为：非持续性物质（石油，煤油及其它轻燃油等），持续性物质（原油，重油，润滑油）。由于石油产地与消费地分布很不均匀，因此近几年来，世界年产石油大约有一半以上是通过油船在海上运送的。石油泄露被称为海洋污染的超级杀手。海洋油污染发生的次数约占所有海洋污染次数的80％！据有关资料统计，过去40年，世界大型油轮搁浅漏油事件共有45次，最大的一次是1997年大西洋皇后轮在新西兰出事，最小的一次也漏油28吨。2003年底发生在西班牙海域的“威望号”油轮断裂事件，导致7.7万桶燃油泄漏，为此，仅西班牙一国为清理“威望号”漏油污染就已耗资10亿美元。目前，我国海上石油运量已跃居世界第三位，仅次于美国和日本。如何将海洋溢油造成的浪费和污染减少到最小，已成为我国急需解决的问题。专家认为，我国海洋溢油的潜在威胁正日益增大。

当然，每次出事对环境都有伤害。海洋运输活动中排入大海的石油和炼制油主要是因油轮事故、压舱水、洗舱水、码头作业以及油轮及其它船舶正常操作的漏油等途径，而其中溢油污染是海洋油污染中最为引人注目的一种油污染，危害非常严重。海上漏油事件主要来自船舶作业和船舶事故，特别是油船事故以及石油平台、储油和输油设施等偶发性事故。石油瞬间溢出进入海洋环境，可迅即扩散，通过蒸发、氧化、乳化、分散、溶解、生物分解、沉积等作用分散在大气、水面、水中、海底上，对环境生态可能造成轻重不等的冲击，会造成海中的大批浮游生物、植物和海鸟、鱼类资源的死亡，并污染海滩和港口设施。油污所含的有毒化合物不只是造成海洋生物大量死亡，还有未死亡的生物（包括浮游生物、底栖生物等），都将因油污而累积相当的毒性化合物，并经由食物链食物网传递至鱼贝类和包括人类在内的高阶消费者。因为浮游生物是海洋食物网的基础，浮游植物藉由光合作用转化能量供多数浮游动物使用，浮游动物再成为其它海洋生物的食物。油污的直接覆盖及其所含物质会破坏它们的生理机能或将其杀死，而这些物质也会经由食物链的传递累积，进入我们的海产食品中，影响深远。由于油污同时含有丰富的营养盐，一段时间后，往往造成海域的优氧化，破坏生态平衡。

有人称漏油4个月可以清除，一年半可恢复海域原来的面貌。这当然是主观上良好愿望的话而已，清除谈何容易，恢复原貌更不可能，死了的生物，无法复活。石油是碳氢化合物，非常复杂，其中最轻的会蒸发，最重的会附着在砂岩上变成“巧克力”球，最毒的是 P AH（Polycyclic Aromatic Hycrocarbon），可以杀伤海草、海鸟、海兽，也可以引发癌症。1969年美国佛罗里达州一条船漏油不到1000吨，海风把油吹入港湾，杀死无数底栖鱼类和无脊椎动物，几家养殖场关门大吉，5年后，泥沙中仍有油渍，珊瑚不能起而逃走，只能任油宰割。可见漏油事故对海洋环境的影响。

三、油污染事故应急反应。

海面浮油的存在，不但污染周围环境，破坏海洋的生态平衡，还存在着可能发生火灾的危险。因此，一旦出现溢油事故，必须迅速作出反应，一方面要尽可能缩小其污染区域，另一方面要迅速消除或尽量回收海面的浮油。

海洋油污染事件需明快处理，采取的主要方法有围堵（利用拦油索圈住浮油，使其不再扩散，以方便回收）、回收（可分为人工式回收、机械式回收和化学式回收）、清除（有燃烧法、利用细菌以及不处理三种）。

人工式回收，可利用捞取或吸油棉将油回收。当沿海岸线有高粘度的油附着时，捞取法可让波浪冲击或用人工刮除沾了油的砂面几英寸。海面的浮油一般都先用拦油索将油污圈在一定范围内，再利用高吸油PU泡胶或吸油棉吸油。只有油层不很薄时，采用机械式回收法才有较好效益，利用除油船或吸附式的浮油回收器等器具将油吸走。化学式回收，是在溢油初期使用除油剂使油粒消散，除油剂需和油污充分搅拌混合，才能发挥较佳功效，若浮油厚度大于0 .5公分或溢油区属水产资源等敏感保护区，则不宜使用除油剂。

在非常大量的油污外泄时，且无安全疑虑下才或使用燃烧法；利用细菌法，是利用吃石油的细菌去吞噬海上浮油；不处理是利用海洋的自凈能力（经由海浪的作用，使水面的溢油粉碎成极细小的油滴，小油滴与海水充分混合，使油的浓度降低，被微生物降解）。

在油污染事故发生后，采取新技术有效地防治油污染的扩大迫在眉睫。根据《1990年国际油污防备、反应和合作公约》（OPRC1990）第6（1）（b）要求建立国家油污防备反应应急计划的规定，建立应急反应计划。国家应急计划的目的之一是建立国家级的反应体系，以确保有关主管机关之间对海上油污染事件进行快速有效的防备与反应方面的合作。另一目的是组织协调一切污染防备和反应、污染损害评估赔偿等有关的工作和行动，减少污染事件造成的损失，保护公民的财产和人身安全。OPRC1990经1990年11月召开的外交大会通过，并于1995年5月13日生效。我国于1998年3月30日加入该公约，并于三个月以后对我国生效。《国务院关于决定加入＜1990年国际油污防备、反应和合作公约＞的批复》“我国加入公约后，在国务院环境保护行政主管部门统一协调和指导下，由交通部会同国务院有关部门按照法律、行政法规的规定组织实施该公约。”2000年4月1日生效的《中华人民共和国海洋环境保护法》（下称新的《海洋环境保护法》）第十八条规定：“国家根据防止海洋环境污染的需要，制定国家重大海上污染事故应急计划。国家海洋行政主管部门负责制定全国海洋石油勘探开发重大海上溢油应急计划，报国务院环境保护行政主管部门备案。国家海事行政主管部门负责制定全国船舶重大海上溢油污染事故应急计划，报国务院环境保护行政主管部门备案。”

OPRC1990公约从制定、生效到履约的各个阶段，都引起了各成员国普遍关注和重视，是国际海事组织在船舶污染防治方面最重要的公约之一，也是从船舶污染物排放控制到污染治理的跨越，与MARPOL 73/78防污公约和CLC责任公约等共同构建了较完整的防污、治污、索赔的管理体系。近些年来，该公约直接导致了全球十几个海域开展了污染防备反应合作行动，并且已经产生良好果效。各沿海国对海洋环境的高度重视，是该公约得以普遍接受的直接原因。OPRC1990第3条规定“ 油污应急计划（1）（a）每一当事国应要求有权悬挂其国旗的船舶在船上备有由本组织为此目的通过的规定所要求的并符合此种规定的油污应急计划。（b）按本条（a）要求在船上应备有油污应急计划的船舶，在某一当事国管辖的港口或离岸码头时，须根据现行国际协定或国内立法所规定的做法，接受由该当事国正式授权的官员的检查。（2）每一当事国应要求由其管辖的近海装置的经营人备有油污应急计划；该计划应与按第6条设立的国家系统相协调并按国家主管当局规定的程序核准。（3）每一当事国应视要求负责由其管辖的此种海港和油的装卸设施的当局或经营人备有油污应急计划或类似安排，此种计划或安排应与按第6条设立的国家系统相协调并按国家主管当局规定的程序核准。”

公约认为，对潜在的溢油污染风险进行科学评估，编制与之相对应的污染应急计划，配备必要的反应资源是迅速有效地对突发事故、控制和减少污染损害的根本保证。基于这一宗旨，公约要求任何可能发生油污事故风险的场所必须编制与其溢油风险相适应的溢油污染应急计划；任何存在溢油污染事故风险的国家都必须建立起能对油污事故进行有效的应急反应的国家系统，包括一个最起码的国家应急计划和应急反应资源；此外，公约还要求缔约国对开展油污防备的国际合作进行安排并尽力提供必要的资源。

1995年，我国交通部利用全球环保基金赠款和世界银行软贷款的《船舶废弃物处理项目》设立的“溢油应急计划研究”课题，在天津、大连、宁波、上海、厦门、广州等六个主要港，开展制定溢油应急计划研究，在这几个港口形成了一定的应急力量，并且初步建立了溢油应急反应体系。作为科研项目成果，这是在我国建立溢油应急体系的重要摸索，也为下一步制定全国及各个海区溢油应急反应体系积累了宝贵经验。经交通部批准，我国于1999年开始制定《中国海上船舶溢油应急计划》及北方、东海、南海海区和台湾海峡水域溢油应急计划，上述计划已于2000年2月通过交通部组织的审查验收。3月31日，交通部和国家环保总局联合召开新闻发布会，向外界公布了国家和海区应急计划。同时，交通部与国家环保总局联合行文，通告应急计划于2000年4月1日起生效执行。根据本条，将OPRC 1990公约第6条第1款的b项“国家防备和反应应急计划”的规定进一步细化成三个部分，其中海事部门负责船舶污染应急计划。目前，交通部正在着手修改《防止船舶污染海域管理条例》，将进一步体现新的《海洋环境保护法》规定的有关国家应急计划。2006年1月1日起施行的《中华人民共和国防治船舶污染内河水域环境管理规定》第七章“船舶污染事故应急反应”规定海事管理机构应配合地方人民政府制定船舶污染事故应急计划；150总吨及以上的油轮、油驳和400总吨及以上的非油轮、非油驳的拖驳船队应当持有经海事管理机构批准的《船上油污应急计划》，150总吨以下油船需制定油污应急预案；船舶发生污染水域事故，应当立即向最近海事管理机构如实报告，同时按照污染事故应急计划的程序和要求，采取相应措施。在初始报告以后，船舶还应当根据事故的进展情况进一步作出补充报告。海事管理机构接到船舶污染事故的报告后，应当按照污染事故应急计划的程序作出反应。当污染可能涉及周边国家或者地区水域时，由国务院交通主管部门海事管理机构按照有关国际条约或者双边协定的要求，通知周边国家或者地区的海事主管机关，共同采取必要的防污染行动。

为了配合北方海区船舶溢油应急计划的实施，我国交通部投资5800万元在烟台建设了北方海区海上船舶溢油防治示范工程，以实现北方海区船舶溢油信息跟踪，形成中等规模的船舶溢油控制和清除能力，并在船舶溢油污染防治的管理体制，损害赔偿等方面取得和积累经验。海事局主持制订了船舶、港口、海区、全国四级船舶溢油应急计划，在沿海建立了较为完整的船舶污染应急体系，与周边国家制订了船舶污染应急协作方案。全国现已初步形成防止和控制重大船舶溢油事故的应急反应体系。

据《新快报》报道，在深圳海事局的推动下，2003年1月，中石化深圳分公司、光汇石油化工有限公司等深圳港东西部港区11家单位联合签字，共同启动了东西两部港区油码头溢油联防机制。据了解，这种由港区油码头公司共同组成联合体来对抗油污染的方式在国内尚属首创。据介绍，溢油应急联防机制是由港区油码头、专业清污公司和相关单位组成，将东西部港区油码头和沿岸石油设施的防污应急配备、人员联合起来，把分散的设备资源和人力资源集中起来，建立防污设备库，统一布局、统一训练、统一指挥，协同作战，有效利用防污应急资源，提高区域防抗溢油污染的能力。 溢油事故的应急反应体系已建立，并不表示其必定能充分发挥应有的作用，关键在于有关清污费用的及时支付。

四、清污费用及其索赔问题。

4.1 海事部门为强制清污的法定主管部门，其有权就清污及防止污染发生的费用提出索赔。

根据国家法律规定的不同分工，国家海事行政主管部门对污染损害海洋环境有监督管理权，主要的是调查处理权，其中包括强制清污。因此，在污染事故中，海事行政主管部门有权就其监督管理权限范围的油污事故调查、监控和清污费用向责任方索赔。其中，关于油污事故的调查费用问题，我们认为，当涉及污染源的调查时，其性质属于为了清污和防止污染而进行的评估式调查，类似于监测费用，不同于属于行政职责范围内的海事调查，应由责任方支付相应费用。此外，油污染发生后启动应急预案而采取有清污行为有别于海事局对行政相对人行使的日常行政管理（该管理不收取费用）。

新的《海洋环境保护法》）第七十一条规定：“船舶发生海难事故，造成或者可能造成海洋环境重大污染损害的，国家海事行政主管部门有权强制采取避免或者减少污染损害的措施。对在公海上因发生海难事故，造成中华人民共和国管辖海域重大污染损害后果或者具有污染威胁的船舶、海上设施，国家海事行政主管部门有权采取与实际的或者可能发生的损害相称的必要措施。”海事行政主管部门基于法律的授权采取强制减少污染损害措施，由此产生的费用应当由油污损害责任人承担。

在实践中，责任人根据《中华人民共和国防止船舶污染海域管理条例》（下称《防污条例》）第三十九条规定了清除污染费的处理方式，对海事行政主管部门的索赔提出抗辩。但是，《防污条例》的法律依据原《海洋环境保护法》已经被重新修改，因此，《防污条例》不适宜在新的《海洋环境保护法》实施后在审判中适用。《防污条例》第三十九条规定：“凡违反《中华人民共和国海洋环境保护法》和本条例，造成海洋环境污染损害的船舶，港务监督可以责令其支付消除污染费，赔偿国家损失。当事人不服的，可按《中华人民共和国海洋环境保护法》第四十一条规定向人民法院起诉。”新的《海洋环境保护法》第九十条第二款规定：“对破坏海洋生态、海洋水产资源、海洋保护区，给国家造成重大损失的，由依照本法规定行使海洋环境监督管理权的部门代表国家对责任者提出损害赔偿要求。”可见，《防污条例》第三十九条只是对因污染造成的国家损失规定了一种解决途径，但不是唯一途径，与新的《海洋环境保护法》第九十条并不存在任何冲突。

4.2海事行政主管部门代表国家提出索赔实践中的问题。

法律已经确立行政机关的索赔主体地位，作为国家自然资源的监督者和管理者的行政机关，其职能类似美国《1990年油污法》中规定的自然资源托管人。

国家根据不同的行政职能设立不同的行政机关，而行政机关在结构上又分多个层级，哪一个行政机关或者哪一层级的行政机关是属于可以代表国家对责任者提出索赔的唯一主体，我国法律没有明确。

新的《海洋环境保护法》第五条第三款规定“国家海事行政主管部门负责所辖港区水域内非军事船舶和港区水域外非渔业、非军事船舶污染海洋环境的监督管理，并负责污染事故的调查处理；对在中华人民共和国管辖海域航行、停泊和作业的外国籍船舶造成的污染事故登轮检查处理。船舶污染事故给渔业造成损害的，应当吸收渔业行政主管部门参与调查处理。”体现了海事部门的监督管理、调查处理权。第九十条第二款规定“由依照本法规定行使海洋环境监督管理权的部门代表国家对责任者提出损害赔偿要求。”没有明确哪一级海事行政主管部门行使唯一的索赔权。

比如，发生在广东汕头海域的油污损害案，既可以由汕头海事局就清污费用提出索赔，也可以由广东海事局作为索赔主体。

4.2 清污费用的法律地位。

为确保油污应急体系的正常运转，应该赋予应急反应费用的赔偿请求以优先权，采取支持和鼓励清污行动的政策，否则必然对事故的控制不利。船舶油污基金支付费用中优先要考虑清污费用的支付。

新的《海洋环境保护法》第七十一条及第九十条虽然规定了海事部门有权采取强制清污措施，但在清污费用的处理上不如《防污条例》及《防治船舶污染内河水域环境管理规定》规定得清楚明白。那么，行政机关耗资清污算不算国家损害？其费用是否属于第九十条规定的“污染损害”或“重大损失”？《防污条例》第七条规定“船舶发生海损事故造成或者可能造成海洋环境重大污染损害的，港务监督有权强制采取避免或减少这种污染损害的措施，包括强制清除或强制拖航的措施。由此发生的一切费用，由肇事船方承担。”《防治船舶污染内河水域环境管理规定》第四十七条规定“船舶发生事故，造成或者可能造成内河水域环境污染的，海事管理机构可以采取必要的防污染措施，包括强制清除、强制打捞或者强制拖航等应急处置措施，由此发生的一切费用，由责任方承担。”第五十条规定“船舶、设施或者有关作业活动造成水域环境污染损害的，应当按照有关法律、行政法规的规定承担损害赔偿费用。”

实践中，由于海事行政主管部门在处理海事中处于主管地位，一般情况下清污费用均是通过和谈解决的。最近海事法院有一个颇有新意的判决，这也是我国清污费用诉讼第一案。2005年初，“明辉8”轮与“闽海102”轮在广东南澳岛附近海域发生碰撞，“明辉8”轮泄漏0＃柴油628吨入海，汕头海事局依法启动应急预案，组织清污行动，发生费用6928681.49元。随后向广州海事法院起诉两船东，要求连带赔偿前述费用。法院判决认定，支持原告组织的清污单位发生的费用，但对于原告自己的索赔费用，法院认为，原告工作人员及其所有的公务船舶从事调查、监控和清除油污情况的行为，应当属于行政行为，在其没有提供证据证明其所从事的行为超出行政职责范围的情况下，应认定其所进行的调查、监控和清除油污事故而产生的费用属于行政开支，不应由被告赔偿。

该判决显然错误。何为“所从事的行为超出行政职责范围”？怎样证明？人民法院的审判应以法律为准绳，即法院认定海事局“进行的调查、监控和清除油污事故而产生的费用属于行政开支”，必须有相应的法律依据。事实上，海损事故所造成的污染损害应当包括清污费用，符合国际公约和国内法的规定，并且没有任何法律将海事机关工作人员及其所有的公务船舶从事清污行为产生的清污费用排除在外。《〈1969年国际油污损害民事责任公约〉1992的议定书》中规定“污染损害”系指：“（a）油类从船上溢出或排放引起的污染在该船之外造成的灭失或损害，不论此种溢出或排放发生于何处；但是，对环境损害（不包括此种损害的利润损失）的赔偿，应限于已实际采取或将要采取的合理恢复措施的费用；（b）预防措施的费用及预防措施造成的进一步灭失或损害。”新的《海洋环境保护法》第九十条第一款也有相应规定。因此，即使是海事局发生的清污费用，也属于污染损害。如果前述案件的判决正确，海事局利用自身力量进行的清污属于行政行为，应由其自行承担费用，若海事局不进行清污，相对人可以行政不为起诉海事局，要求其清污，而不是要求污染责任人承担损害赔偿责任，这样的结果将是鼓励污染海洋环境！因为污染责任人可以不承担清污责任或其费用的赔偿责任。

至于海事局工作人员指挥调查清污行动是属于职责行为还是清污行为以及索赔到款后是否应扣除参加人员已从行政机关领取的正常工资等问题，我们认为，指挥调查是清污行动中不可分割的一部分，与清污及防止污染的行动同属于行政机关的代履行行为，人员的工资补贴同样应由责任方承担。其次，人员工资问题完全可以由行政机关内部处理，并不影响责任人应承担的赔偿责任。

最高人民法院于2005年12月26日印发的《第二次全国涉外商事海事审判工作会议纪要》（下称《2005年会议纪要》）第150条第（2）项指出：“油污损害赔偿范围”包括“为防止或减轻污染支出的清污费用损失”，并未将海事局利用自身人力、物力参与清污产生的费用排除在外。

国际油污基金组织主席曼斯先生（MANS JAOBSSON）在《油污损害责任及赔偿国际体制——国际油污赔偿基金的活动及可接受索赔的标准》一文中指出“政府当局提交的关于清污作业和预防措施的索赔中，经常包括一些即使事故未发生仍然存在的费用（例如受雇人员的工资），这些固定费用区别于只因事故引起的费用（如加班费用）。1992年基金组织对一定合理比例的固定费用予以赔偿，如果这些费用都是在清污期间发生的并且不包括遥远的管理费用。”曼斯先生在《1969年民事责任公约和1971年基金公约1984年议定书中“油污损害”的定义》一文中指出“关于上述的各种措施，基金组织曾经赔付了专门从事上述措施操作的人员的工资。这些人员可以是由有关机构、船舶所有人或保险人雇佣的私人承包商的员工。这些操作也可以由官方机构的工作人员（比如政府、政府的代表机构或者地方机构）或者军方来实施。在以上两种情况下，基金组织都支付了直接介入人员的薪水和补贴。”“对于官方机构的永久雇员，基金组织不仅同意支付延时补贴、繁重劳动额外补助和差旅费，还同意支付介入人员的正常工资。这一点无法不证自明：可以说即使没有事故发生，官方机构也还是要支付这些人员的工资，但是这些薪金被认为是清污的实际成本。进一步考虑一下，我们会发现，在这些情况下，如果不向相应官方机构补偿有关工资支出，那些有着有效的政府力量来治理油污的国家与完全依赖私人承包商的国家相比，将受到不公正的待遇。”可见，清污费用包括政府人员的工资，同属于油污损害范围。

4.3 清除污染费用的证据。

在船舶油污染发生后，为了清除污染和防止污染损害扩大，海事行政主管部门依据《海洋环境保护法》和《防污条例》制定的海上溢油污染事故应急计划，组织相关人员和单位进行清污作业，投入人力、物力和财力。由于海事行政主管部门是清除污染作业的组织者和领导者，通常由其向污染责任人提出清污费用索赔。

索赔清除污染费用要提供的证据，在《防污条例》第四十二条作了规定，“参与清除船舶污染损害，需要索取清除污染费用的单位和个人，在清除污染工作结束后，应尽快向有关港务监督提交索取清除污染费用报告书，该报告书应包括：（一）清除污染的时间、地点、日程记录或《航海日志》摘录；（二）投入的人力、机具、船只、清除材料的数量、单价、计算方法；（三）组织清除的管理费、交通费及其他有关费用；（四）清除效果及情况报告；（五）其他有关证据和证明材料。”

在实务中，海事局会指派其属下海事部门、委托社会清污单位参与清污行动，那么在组织证据时要注意其关联性，以形成证据链，比如，我们经常会要求下属海事部门和其他清污单位出具确认函，以确认接受某海事局作为统一对外索赔主体，同时，统一指挥的海事局应当有文件指派下属海事部门，与社会清污单位之间有委托合同等。

五、渔业资源损失索赔问题。

5.1渔业资源损失的索赔主体为所辖海域的渔业主管部门。 油污染破坏环境，损害最大的是海洋环境、渔业、野生动植物等自然资源及旅游资源。而自然资源属于国家所有，国家通过立法和行政授权，将自然资源的监督管理权授予相关政府的行政机关。在民事法律关系中，行政机关属于“机关法人”，符合我国《民事诉讼法》第四十九条规定“公民、法人和其他组织可以作为民事诉讼的当事人。”及我国《民法通则》第五十条规定“有独立经费的机关从成立之日起，具有法人资格。”因而行政机关可以依其职权代表国家向污染加害人提出国家自然资源的民事索赔。

由遭受国家海洋渔业资源损害所在海域的渔业主管部门代表国家索赔渔业资源损失符合法律规定。新的《海洋环境保护法》第九十条第二款和第五条第四款作出了相应规定，这是我国在立法上首次明文规定行政机关在环境污染损害赔偿中作为索赔主体。需要注意的是，这里用的是“代表”而非“代理”，行政机关代表国家索赔是法律授权，故无需授权委托书。第五条第四款规定：“国家渔业行政主管部门负责渔港水域内非军事船舶和渔港水域外渔业船舶污染海洋环境的监督管理，负责保护渔业水域生态环境工作，并调查处理前款规定的污染事故以外的渔业污染事故。”体现了渔业主管部门行使监督管理、保护及调查处理职责。但是，此处规定由负责保护渔业水域渔业资源工作的主管机关代表国家向造成污染损害的责任方要求赔偿，却没有规定由渔业行政主管部门代表国家索赔非渔业船舶造成的渔港水域外的污染损害，是否考虑到渔港水域外不存在渔业资源损失？事实上，我们代表主管部门提起渔业资源索赔，并不区分渔港和渔港水域外，什么叫“渔港水域外”？其实是很难界定的，鱼是自由游动的，除航道不得捕捞外，可以说港口水域都是渔港水域。可见，法律规定缺乏操作性，也没有太大实践意义。从该条第三款看，非渔业、非军事船舶污染海洋环境应由海事行政主管部门负责监督管理，造成渔业资源损害时，还应吸收渔业行政主管部门参与调查处理，这里只是对调查的规定，该款并未明确由海事行政主管部门负责索赔渔业资源损失。在这种没有明确索赔渔业资源损害主体的情况下，具体就应看渔业法规的规定。

《中华人民共和国渔业法》（下称《渔业法》）第六条第一款规定更加明确：“国务院渔业行政主管部门主管全国的渔业工作。县级以上地方人民政府渔业行政主管部门可以在重要渔业水域、渔港设渔政监督管理机构。”第七条第二款规定：“海洋渔业，除国务院划定由国务院渔业行政主管部门及其所属的渔政监督管理机构监督管理的海域和特定渔业资源渔场外，由毗邻海域的省、自治区、直辖市人民政府渔业行政主管部门监督管理。”表明不论是渔港水域还是渔港水域外的渔业工作，均由渔业行政主管部门监督管理。因此，当船舶污染造成渔业资源损害时，渔业行政主管部门有权代表国家索赔。

同时，实践中，当污染面积较大时，为了避免渔业资源损失的重复索赔，由国家渔业主管机关农业部在事故发生后发文指定所辖海域渔业的主管部门负责索赔。如果油污损害的责任人据以认为渔业资源损失只能由农业部提起诉讼或者以农业部的名义提起诉讼，是不能成立的。因为国家的行政机关是一个庞大的体系，由上而下分多个层级来代表国家实施管理，农业部不是唯一的渔业行政主管部门，况且法律也未规定只能由农业部索赔渔业资源损失。

如果责任人根据新的《海洋环境保护法》第五条第三款规定认为应由国家海事行政主管部门提出渔业索赔，其观点也是错误的。该款明确规定了“船舶污染事故给渔业造成损害的，应当吸收渔业行政主管部门参与调查处理。”与该条第四款规定的渔业行政主管部门负责保护渔业水域生态环境工作相对应。况且，海事行政主管部门的职权是负责船舶安全及清除和控制污染，不是国家海洋渔业资源的主管机关，对海洋渔业资源没有监督管理的职权，不负责渔业损害的处理，不能代表国家索赔渔业资源的损失。

关于主体问题的争论，广东省高级人民法院（1999）粤法经二终字第327号和（2000）粤高法经二终字第328号民事判决已有明确结论。（2000）粤高法经二终字第328号民事判决认定“中华人民共和国领海内的资源属于国家所有，各级人民政府作为国家在特定区域内的代表，在其辖区内负有维护国家资源不受损害的义务。根据《中华人民共和国渔业法》第六条的规定，县级以上地方人民政府渔业行政主管部门主管本行政区域内的渔业工作；广东省人大常委会1990年4月1日制定颁布的《广东省渔业管理实施办法》第三条也规定，县级以上人民政府渔业行政主管部门是同级人民政府主管本行政区域内渔业工作的职能机构。该实施办法第二十五条第四款也载明，凡污染渔业水域损害渔业资源或者渔业生产的，应当承担赔偿责任。损害全民所有的渔业资源的赔偿费，由渔业行政主管部门用于增殖、保护渔业资源，不得挪作他用。又根据粤府办(1994)60号文件，海洋水产厅是广东省人民政府主管全省海洋综合管理与水产工作的职能部门，负有海域、海岸带自然资源的资产化管理；海洋生态环境保护，以及维护国家海洋权益的职责。因此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条第一款第(一)项关于原告必须是与本案有直接利害关系的规定，海洋水产厅作为原告与本案有直接的利害关系，是本案适格的原告。作为法律所规定的行政主管部门，除了可以依法行使有关行政职权外，当其所管辖下的国有资产和资源受到侵害时，可以依照民事财产关系，向侵害方提起民事损害赔偿诉讼，使国家财产和自然资源受到不法侵害时能得到全面的保护。”（注：《广东省渔业管理条例》于2003年9月1日起施行，《广东省渔业管理实施办法》同时废止，但是，该条例第六条也规定“县级以上人民政府渔业行政主管部门主管本行政区域内的渔业工作”。）

此外，渔业主管部门索赔渔业资源损失与渔民的索赔并不重叠。根据《中华人民共和国宪法》第九条规定：“矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂等自然资源，都属于国家所有，即全民所有；由法律规定属于集体所有的森林和山岭、草原、荒地、滩涂除外。”海洋渔业资源属于国家所有。从新的《海洋环境保护法》第九十条、第五条第四款规定可知，除国家渔业主管部门外，任何其他单位或个人无权代表国家对污染责任者就渔业资源提出索赔，因而渔民无权代表国家对污染责任者就渔业资源提出索赔，也就不会造成渔业主管部门与渔民索赔重叠的问题。

5.2天然渔业资源损失应当得到赔偿。

一种观点认为，天然渔业资源损失在提起诉讼时还未发生，属于中长期损失，不应赔偿。 从CLC1969的1992年议定书第I条第6款对“污染损害”的规定可见，公约对污染损害所下定义采用概括性的表述方法，规定了认定污染损害的原则为“因污染而产生的灭失或者损害”，而不是列举污染损害范围，将“灭失或者损害”的含义交由各缔约国的国内法解决。根据这一原则，只要灭失或者损害与污染有因果关系，那么就在公约规定的赔偿范围之内。

国际油污基金组织主席曼斯先生在《1969年民事责任公约和1971年基金公约1984年议定书中“油污损害”的定义》一文中指出“民事责任公约中的‘油污损害’定义措辞非常笼统，这就使得各缔约国法院有相当大的自由解释权来界定可赔偿损害的范围。各国法院将根据各国家的法律传统和侵权法的一般原则来对定义做出解释。”

新的《海洋环境保护法》第九十五条第（一）项规定：“海洋环境污染损害，是指直接或者间接地把物质或者能量引入海洋环境，产生损害海洋生物资源、危害人体健康、妨害渔业和海上其他合法活动、损害海水使用素质和减损环境质量等有害影响。”显然，污染造成的国家渔业资源损失属于CLC1969的损害赔偿范围，是油类从船上的溢出或者排放引起的污染在该船之外所造成的灭失或者损害，既包括环境损害（实际采取或即将采取的合理恢复措施的费用），也包括资源的灭失或者损害。

《2005年会议纪要》印发后，有人甚至以为找到了不赔偿中长期损失的依据，且看该纪要的第150条第（3）项所指出的：油污损害赔偿范围包括“因船舶油污造成的渔业资源和海洋资源损失，此种损失应限于已实际采取或将要采取的合理恢复措施的费用。”这里当然不是中长期损失不赔偿的意思，因为天然渔业资源损失属于CLC1969所规定的灭失和损害，同时，渔业资源损失最终专项用于增殖放流等措施，以便使受到污染损害而在相当长的时间内持续衰退的渔业资源予以恢复，即CLC1969规定的“将要采取措施的费用”及《2005年会议纪要》指出的“将要采取的合理恢复措施的费用。”

还有人认为，专家的调查评估报告中对天然渔业资源损失金额的认定，属于《油污损害指南》中所指的根据理论模型计算的抽象的损害数额，是纯理论计算的结果，我们认为这是不成立的。

我国《立法法》第七十一条规定：“国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构，可以根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的权限范围内，制定规章。部门规章规定的事项应当属于执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项。”《渔业法》第二十二条规定：“国务院渔业行政主管部门负责组织渔业资源的调查和评估”。我国农业部制定的《水域污染事故渔业损失计算方法规定》（下称《损失计算方法》）为国家规章，对于渔业资源的调查和评估事项，以及对污染损害的计算有具体规定，是我国计算渔业资源损失的法定计算方法。农业部作为国务院渔业行政主管部门在此方面制定规章完全符合《立法法》的规定。《损失计算方法》第二条第（二）款明确规定：“天然渔业资源损失由渔政监督管理机构根据当地的资源情况而定，但不应低于直接经济损失中水产品损失额的三倍”。这是主管部门根据海洋污染的特点和长期实践经验得出的。显然，天然渔业资源损失是损失计算中的一部分，当然要赔偿，至于以什么标准计算，应有法定依据，因此，以水产品三倍以上计算，不属于纯理论计算。国际油污基金组织主席曼斯先生在《1969年民事责任公约和1971年基金公约1984年议定书中“油污损害”的定义》一文中认为，“依照公约，只有根据国内法有权提出索赔的人遭受了可量化的经济损失时才能得到赔偿。对恢复海水水质的费用没有任何评估测试的情况下，纯粹数学计算得出的水质恢复索赔显然不能得到允许。”可见，纯理论计算是指不进行监测的情况下的计算，而《损失计算方法》中规定了要通过监测得出资源的损失。

“塔斯曼海”轮油污案，在原告天津市渔政渔港监督管理处诉“塔斯曼海”轮船东及互保协会渔业资源损害赔偿纠纷案中，天津海事法院认为“对于被告关于渔业资源的中、长期损失是理论推导的结果，不是实际损失的主张。本院认为，第一，按照农业部《水域污染事故渔业损失计算方法规定》，污染事故渔业资源损失包括直接经济损失和天然渔业资源损失，虽然该规定是分两部分来计算损失的，但在确定因污染造成的渔业资源损失额时，两者是不能割裂的统一整体，缺一不可。被告所称的渔业资源中、长期损失指的就是前述天然渔业资源损失。所谓渔业资源的中、长期损失仅仅是学者们对污染事故造成的渔业资源损失人为地进行的分割，没有任何法律依据。第二，经山东海事司法鉴定中心对与‘塔斯曼海’轮溢油品性质类似的‘胜利油’毒性试验结果表明，溢油中含有多种有害成份，其中有的具有较长时间的潜在危害。大量事实证明，突发性的溢油事故，对海洋渔业资源的污染损害不仅包括了急性、亚急性的中毒，水产品的有味变质和因污染不得不停止海洋捕捞生产等直接损失，而且对海洋生物资源慢性中毒和物种的损害是非常明显的。这种损害不仅会导致当时的渔业资源突然下降，而且污染物会直接影响到几年后渔业资源量的补充和物种的恢复。尽管涉案污染海域的水质在四个月后已恢复到事发前的水平，但水质的恢复并不等于渔业资源的恢复，这从被告委托中国海洋大学在事故发生一年后，在事故海域的拖网调查结果就足以证明这一点。第三，农业部《水域污染事故渔业损失计算方法规定》对天然渔业资源损失金额的计算，不应低于渔业资源直接经济损失的3倍，是经过多年的实际调查，依据大量案例，由专家反复检验论证，并以国家规章的形式予以确定的方法，在国内已实施多年，是我国目前计算污染造成渔业资源损失的唯一规范性文件。依据该规定计算的渔业资源损失不是纯理论计算，而是采用专家评估法，以现场调查和天然渔业资源动态监测资料为依据，对污染造成的天然渔业资源经济损失做出的客观评估。其结论既有事实依据，又有法律依据。第四，《92责任公约》第Ⅰ条第6款（a）规定‘污染损害’系指油类从船上的溢出或排放引起的污染在该船之外所造成的灭失或损害，不论此种溢出或排放发生于何处；但是，对环境造成的损害（不包括此种损害的利润损失）的赔偿，应限于已实际采取或将要采取的合理恢复措施的费用。很显然，该条款没有规定污染造成所谓的渔业资源中、长期损失不应赔偿。而我国《民法通则》第一百二十四条规定，违反国家保护环境防止污染的规定，污染造成他人损害的，应当依法承担民事责任。第一百一十七条第二款规定：损害国家的、集体的财产或者他人财产的，应当恢复原状或折价赔偿。因此，对于天然渔业资源损失如何计算和是否赔偿，在《92责任公约》中没有做出明确规定的情况下，依照黄渤海监测中心的监测结果，按照农业部《水域污染事故渔业损失计算方法规定》所得出的天然渔业资源经济损失属于客观存在的事实，其既符合我国现有法律规定，也不违反《92责任公约》的规定。”[见（2003）津海法事初字第184号民事判决书]

在新加坡东亚油船（私营）有限公司所属“海成”轮漏油污染湛江沿海水域案中，广东省高级人民法院判决认为油污染破坏了原先的生态环境，从而造成渔业资源种类、数量及组成的改变，导致渔业资源长期逐渐衰退，这种影响在海洋环境中可持续数年甚至十几年，即漏油影响渔业生态环境和渔业资源的时间是较长的。该损失是持续的，属于CLC1969所规定的灭失和损害，因此应按恢复原状所需费用来折价赔偿，即赔偿的金额应大体相当于使受损水域恢复到原来的生态状况所需的费用。因此，渔业资源的中、长期损失应予赔偿[见（1999）粤法经二终字第327号民事判决书]。

在中国船舶燃料供应福建有限公司所属“闽燃供2”轮与台州东海海运有限公司所属的“东海209”轮碰撞漏油污染珠江口水域案中，广东省高级人民法院判决认为油污染不仅使渔业资源受到直接损害，而且破坏了该水域原先的生态环境，从而造成渔业资源种类、数量及组成的改变，导致渔业资源长期逐渐衰退，这种影响会持续较长时间，水域污染导致天然渔业资源损失是客观存在的。我国农业部制定的《水域污染事故渔业损失计算方法规定》第二条第（二）款明确规定了“天然渔业资源损失由渔政监督管理机构根据当地的资源情况而定，但不应低于直接经济损失中水产品损失额的三倍”。这是主管部门根据海洋污染的特点和长期实践经验得出的，自有其客观的依据。没有足够的相反证据，就应予以采信。根据《中华人民共和国民法通则》第一百二十四条关于违反国家保护环境防止污染的规定，污染环境造成他人损害的，应当依法承担民事责任；以及第一百一十七条关于损害国家的、集体的财产或者他人财产的，应当恢复原状或折价赔偿的规定，本案漏油事故的责任方，应当赔偿天然水产品直接经济损失和天然渔业资源损失 [见（2000）粤高法经二终字第328号民事判决书]。

广东省高级人民法院颁布的《关于审理海事海商案件若干问题的暂行规定》第十四条规定，船舶漏油污染案件对环境的赔偿，应相当于使污染水域恢复到原来的生态状况所需的费用。可见，污染损害赔偿不只是限于水产品的直接损失，还应包括受污染水域恢复到原来渔业资源生态环境所需的费用。我国《民法通则》第一百一十七条第二款规定，“损坏国家的、集体的财产或者他人财产的，应当恢复原状或者折价赔偿。”恢复原状既是民事侵权的基本责任，也是承担民事赔偿责任的基本方式。具体说来，有资质的监测中心根据《损失计算方法》的规定，对天然水产品的损失采用专家评估法，即以现场调查和资源动态监测资料为依据，估算污染事故造成的天然水产品损失。污染除了直接造成天然水产品损失外，还危及漏油污染海域渔业资源的更新（再生），从而造成天然渔业资源经济损失：（1）泄油严重危害鱼虾卵、仔幼鱼和幼虾，使鱼、虾类亲体受到损害，严重影响了鱼、虾类等生物的正常繁殖。这将使污染海域的渔业资源补充群体锐减，导致渔业资源在一定时期内得不到足够的补充和恢复。（2）油污染使水域中大量铒料生物被杀伤、致死，这严重破坏了仔、稚、幼鱼及部分成鱼赖以生存的铒料基础，造成区域生态失衡，通过食物链（网）传递能量脱节致使高级生物量下降。油污染在相当长的一段时期内持续影响水域生态环境，使游泳生物产生回避反应，从而使一些种类被迫改变生活习性，栖息空间相对减少，影响种群正常洄游、繁殖、索饵、分布，导致本海域在一段时间内渔业功能衰退。

受逸油污染地区的其他研究亦表明，漏油影响渔业生态环境和渔业资源的时间是较长的。如：MAURIN对法国布列塔尼发生的AMOCO CADIZ漏油，漏油后一年在两个湾里有几种鱼类的幼体完全消失而其成体的生长则显著减少，并且出现病变及畸变，估计其资源恢复到平衡至少需要几年时间。美国马萨诸塞州BUZZARDS湾发生的佛罗里达号油驳轮漏油，漏油后3～4年，大型底栖生物没有明显恢复，而潮间带某些蟹类在漏油后7年仍未完全恢复，估计漏油的影响至少持续十年。BARRY等曾报道一次漏油的研究结果，漏油初期潮间带蛤类的大量死亡，估计其资源恢复最少要5～6年。

其实，《损失计算方法》规定的渔业资源损失包括直接经济损失和天然渔业资源损失，两者是不能割裂的统一整体。应当说，渔业资源损失应部分属于环境损害（采取或将要采取的恢复措施的费用），部分为“灭失或损害”（有些损害不可逆转，如死亡以及某些功能的丧失等）。即使将天然渔业资源损失归于环境损害，其赔偿费用进入国库，最终专项用于增殖放流及建立人工渔礁等恢复措施，乃属于“将要采取的合理恢复措施的费用”。

此外，有人认为水质恢复表明天然渔业资源没有损失。突发性污染事故造成危害主要是渔业水域功能的损害和天然渔业资源的损害，由于海水的交换和净化作用，水质有可能在一定的时间内恢复到事故前的质量，但污染物质对渔业资源的有些损害却是不可逆的，如死亡以及某些功能的丧失等，因此水质的恢复，并不能表明渔业资源的恢复。仅仅对水质、沉积物和底栖生物受污染的程度进行总结的情况下，并不能得出受污染海域的环境质量已逐渐恢复正常的结论。况且，水质环境仅仅是海洋生态环境的一个方面，水质环境的恢复仅仅是海洋生态系统的一个参数，海洋生态系统还包括生物资源量等各个方面。海水水质的恢复不能认为是海洋生物群体的恢复。一个受破坏的生态体系，其生物群体的恢复总是远远滞后于适宜该生物群体生存的环境的恢复，特别是处在生物食物链（网）上层的高级生物。海洋生物群体是海洋生态环境的最为重要的组成部分，海洋渔业资源的损失，应该看海洋生物资源是否恢复。

5.3 清污费用的索赔与渔业资源损害赔偿请求并不存在矛盾。

前文已述，清污是非常必要的。从海事部门提供的清污效果报告，证明清污减少了污染损害，以致影响渔业资源损失的索赔？是否因为清污费用的发生而证明渔业资源损失的减少？

油泄漏入海，如果能迅速将所漏的油围住不让其飘散并且清污回收，当然会减少油污污染海域的面积，但也不会使已被污染的水质马上恢复污染前的状况。况且，油泄漏后扩散速度非常快，并不能立即将漏油拦住（除非在港口内），飘浮在海面上的油是很难回收的。事实上，目前我国在防止油污染和水面油污回收方面仍然较落后，主要靠回收人员手工作业，回收的污油非常有限。至于消油剂的作用也是非常有限的，尤其是不能减少实际已受到污染的面积，由于消油剂本身对渔业资源也是有害的，所以甚至会造成进一步的损害。渔业损失与污染面积有关，但是，渔业资源损失报告并不止是反映漏油最初即海事部门清污行动之前的污染状况，相反，监测报告中是涉及清污结束后及跟踪调查的状态。可以说，用于计算污染损害的污染面积常常是清污后实际污染所及海域。

5.4 如何索赔渔业资源损失？

在环境污染损害赔偿的诉讼中，证明污染损害是污染受害方提出索赔的举证重点。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第（三）项规定：“因环境污染引起的损害赔偿诉讼，由加害人就法律规定的免责事由及其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任。”按照该规定对举证责任的分配，污染受害人需要举证证明加害人实施了污染行为，以及受害人因污染所受到的损害。加害人需要就污染行为符合法律规定的免责事由，以及污染行为与损害结果之间不存在因果关系进行举证。

5.4.1污染损害导致的经济损失的证据。

在污染损害赔偿范围中，大部分污染损害证据的收集并不需要技术上的专业知识。如：水产养殖的损失，受害人需要证明的是，养殖水域面积，投放多少种苗，养殖通常情况下单位面积的产量，污染后减产的情况，市场的价格。旅游业的经济损失，受害人只要证明，污染前同期接待游客的数量和营业收入情况，污染后游客数量和营业收入减少的情况。这些证据的收集对于当事人来说并不是难事，相关的证据在自己平常的经营活动中已经产生。

但是，油污染对自然资源的损害程度和自然资源的经济损失，却非环境资源的专家经过广泛调查不能得出结论。由于自然资源的经济损失通常都是油污染损害赔偿中比例最大的部分，证明自然资源损失的证据是诉讼中争议的重点。我国目前在海洋资源的开发利用方面还比较落后，油污染对海洋自然资源的损害主要表现为对海洋渔业资源的损害。海面的广阔，对海洋渔业资源的损害情况只能由专家在调查的基础上作出评估结论。美国《1990油污法》也明确规定对于自然资源的损害，由自然资源托管人根据国家公布评估规则进行评估。

海洋渔业专家对污染事故进行调查所作的评估结论，通常以调查评估报告的形式出现，根据《民事诉讼法》的规定，调查报告属于证据中的鉴定结论，必须符合法律对鉴定结论的形式要求。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十九条规定：“审判人员对鉴定人出具的鉴定书，应当审查是否具有下列内容：（1）委托人姓名或者名称、委托鉴定的内容；（2）委托鉴定的材料；（3）鉴定的依据及使用的科学技术手段；（4）对鉴定过程的说明；（5）明确的鉴定结论；（7）对鉴定人鉴定资格的说明；（8）鉴定人员及鉴定机构签名盖章。”第五十九条规定“鉴定人应当出庭接受当事人质询。鉴定人确因特殊原因无法出庭的，经人民法院准许，可以书面答复当事人的质询。”

美国是目前环境自然资源损害评估方法最完备的国家，可经由执行自然资源损害评估计划完成损害赔偿及复育金额之估计，例如1989, 3, 24, ExxonValdez油轮溢油41000吨在美国Alaska海岸事件，获赔美金9亿元分十年给付。另一求偿方式可依照华盛顿州法第173-183WAC章－溢油补偿程序计算求偿金额(Logan,1992)，依据溢油毒性、环境敏感度和清除及预防保护行动三项因子之等级决定。虽然根据自然资源复育评估计划(NDRA)完成损害赔偿金额之估计和依照华盛顿州法第173-183WAC章－溢油补偿程序计算求偿金额方式不同，但是最基本的信息仍然需要建立在对当地自然资源的了解，因此，此类计算求偿方式需要有完整的基础生态数据收集、整理与建置。

5.4.2 行政机关的法定调查权。

船舶油污染受害人对加害人实施污染行为的举证，关于渔业资源损失方面，由于污染事故有行政机关介入调查，举证相对容易。因碰撞而发生的船舶油污染事故属于海上交通事故范畴。对于海上交通事故，国家基于维护公共安全的需要，以法律的形式规定行政机关对海事进行调查。《中华人民共和国海上交通安全法》第四十二条规定：“船舶、设施发生交通事故应当向主管机关递交事故报告和有关资料，并接受调查处理。事故的当事人和有关人员，在接受主管机关调查时，必须如实提供现场情况和与事故有关的情节。”第四十三条规定：“船舶、设施发生交通事故，由主管机关查明原因，判明责任。”

我国《海上交通事故调查处理条例》第十条规定：“在港区水域内发生的海上交通事故，由港区地的港务监督进行调查。在港区水域外发生的海上交通事故，由就近港口的港务监督或者船舶到达的中华人民共和国的第一个港口的港务监督进行调查。必要时，由中华人民共和国港务监督局指定的港务监督进行调查。”第十五条：“港务监督应当根据对海上交通事故的调查，作出《海上交通事故调查报告书》，查明事故发生的原因，判明当事人的责任”。港务监督于1999年更名为海事局，是国家海事行政主管部门。《防污条例》第三条规定：“防止船舶污染海域环境的主管机关，是中华人民共和国港务监督（海事局）。” 第六条规定；“船舶发生油类、油性混合物和其他有毒害物质造成污染海域事故，应立即采取措施，控制和消除污染，并尽快向就近的港务监督提交书面报告，接受调查处理。”

新的《海洋环境保护法》第五条亦有相关规定。

上述规定可见，发生船舶油污染事故，海事行政主管部门将依职权对事故进行调查，以查明事故原因，判明当事人对事故的责任。海事行政主管部门作为国家的行政机关，无论是在人力、物力、财力和技术力量的组织及运用方面都远远强于普通的民事主体，而且调查具有强制性。同时，污染给渔业造成损害的，海事部门应吸收渔业主管部门参与调查处理。不过，所谓海事行政主管部门吸收渔业行政主管部门参与调查处理只不过是制定法律时对部门冲突妥协的产物，实践中基本上没有如此操作过，首先是没有监督机构，其次也行不通，因为行政调查处理可能涉及行政处罚，行政主体必须确定，以便行政相对人行使抗辩权利，不可能由两家行政机关共同处罚。可见法律规定的不严密。

由于对海洋资源进行调查是一项复杂的工程，国家制定并公布了《海洋调查规范》、《海洋监测规范》、《渔业水质标准》和《水域污染事故渔业损失计算方法规定》等规范和标准，并有明确的程序规定。规范中采用的方式、方法是经过多年科学论证和实践检验的，其地位就如船舶建造规范一样具有权威性，海洋渔业资源污染损害的调查应遵守这些规范和规定。

渔业主管机构调查处理渔业水域污染事故，应按我国农业部第13号令《渔业水域污染事故调查处理程序规定》（下称《程序规定》）进行。《程序规定》第十二条要求主管机构发现或接到事故报告后应尽快组织渔业环境监测站或有关人员赴现场进行调查取证，第十三条规定必须收集各种证据，包括书证、物证、视听资料、证人证言、当事人陈述、鉴定结论、现场记录，证据必须查证属实才能作为认定事实的依据。第十四条规定，调查渔业水域污染事故必须制作现场笔录，并有在场调查的两名渔业执法人员的签名和笔录时间。《程序规定》第五条规定“地（市）、县主管机构依法管辖其监督管理范围内的较大及一般性渔业水域污染事故。 省（自治区、直辖市）主管机构依法管辖其监督管理范围内直接经济损失额在百万元以上的重大渔业水域污染事故。中华人民共和国渔政渔港监督管理局管辖或指定省级主管机构处理直接经济损失额在千万元以上的特大渔业水域污染事故和涉外渔业水域污染事故。 ”第十条规定“指定处理的渔业水域污染事故应办理书面手续。主管机构指定的单位，须在指定权限范围内行使权力。”

行政机关及时的海事调查，将收集到大量的原始证据：事故发生后第一时间对有关人员的询问笔录；被调查人员提供书面材料和证明（海事报告）；事故船舶事故当时的航海日志、轮机日志、车钟记录、报务日志、航向记录、海图、船舶资料、航行设备仪器的性能以及其他必要的原始文书资料；船舶有关设备的证书、人员证书；事故现场勘验笔录和搜集的有关物证。海事行政主管部门在充分调查的基础上作出的《海上交通事故调查报告书》其地位就如道路交通事故中交通警察所作的责任认定书一样，是法定的认定事故发生的事实和当事方责任的证据。

海事行政主管部门的船舶油污染事故调查虽然属于行政调查的范畴，但是其所取得的原始证据及证据证明的事实，将能够在民事诉讼中运用，是民事诉讼证据。《2005年会议纪要》第147条指出：“国家海事行政主管部门作出的调查报告，若无相反证据，可以作为海事法院审理案件的依据。”可知海事调查报告为法定证据。

在实践中，法院在审理船舶油污染损害案中，根据诉讼当事人的申请，为了查明有关船舶油污染事故的事实，通常都到海事行政主管部门调取事故调查档案。海事行政主管部门的调查实际减轻了污染受害方收集证据的困难。根据环境污染案件实行举证责任倒置原则，在诉讼中，海事行政主管部门调查的证据，实际证明了油污染事故已经发生，事故发生地点，事故发生的原因，污染责任人的名称和地址，满足了污染索赔方应负的对污染事故客观存在的举证责任。

5.4.3监测机构的监测评估报告。

5.4.3.1 污染事故监测的特性。

油污染事故渔业损害评估监测属于应急监测和专项调查，并非一般性常规监测，故不同于一般监测。《海洋监测规范》2.5规定的应急监测是：“在海上发生有毒有害物资泄放或赤潮等灾害紧急事件时，组织反映快速的现场观测，或在其附近固定站临时增加观测次数。”《海洋监测规范》5.4中规定：“应急监测和专项调查，根据监测和调查目的，由项目负责人按上级指定或自行设计。” 监测部门根据调查目的自行设计调查项目。水质调查的目的是评估污染面积，对油污染海域采取表层水样的方法可基本确定油污染海域范围及污染程度，从技术上已满足了受污染区域渔业污染损害评估的要求。表层系指海面以下0.1~1m，采样点的深度设定在0.1~1m之间都是符合《海洋监测规范》的规定。因此不进行中层和底层调查，不作底层水样的采集和分析，调查报告及附件不提供水深资料。

根据农业部《水域污染事故渔业损失计算方法规定》规定，渔业资源的损失可以根据事故水域的类型、水文状况、受污染面积的大小以及受损害资源的种类而采用不同方法：专家评估法，适用于天然渔业水域，主要以现场调查、现场取证、生产统计数据、资源动态监测资料等为评估依据，必要时以试验数据资料作为评估的补充依据，由渔政监督管理机构组织有关专家评估，确定其损失量，对资源损失大的（10万元以上）要写出详细的评估报告；围捕统计法，适用于能进行围捕操作的水域，其污染事故水域面积在万亩以下（水域面积在万亩以上，或其损失密度分布呈明显区域性的养殖水域，分别围捕统计，总损失量等于各区域的损失量之和），在事故水域中设置具有代表性的围捕点8－10个，每个围捕点的面积20－50亩（围捕点及各点面积的设定由渔政监督管理机构根据受污染水域的具体状况决定），按种类和规格（苗种、成品）分别统计水产生物死亡量和具有严重中毒症的水产生物数量；调查估算法，适用于难以设点围捕的大面积增、养殖水域，调查养殖单位当年投放苗种的分类放养量（以养殖单位提供的发票、生产原始记录和旁证为准，并由渔政监督管理机构核定，以粗养为主的应考虑原有天然渔业资源量），由渔政监督管理机构组织有关单位或事故双方评估事故水域中的损失量，由渔政机构抽样调查群众自发性捕捞的损失量；统计推算法，根据不同水域和养殖不同种类分别采用不同的推算方法（略）。

渔业损失监测点的设定和数量问题。选择合适数量的采样监测点并合理设置，对海水样品的采集及分析均应按我国国家标准《海洋监测规范》（GB17378.3-1998，GB17378.4-1998）规定的方法进行，海水中石油类浓度测定采用紫外分光光度法。

关于不同监测部门对同一污染作出不同的监测数据的问题。两个监测单位的监测数据有差别是正常的。宏观上，两个单位在同一海域布站的位置、监测时间、所用仪器不同，其结果也就有差别。在具体操作上，由于表层的水深范围是0.1~1m之间，同是表层水样，取样时具体深度不一样，其分析结果也不同。

调查、监测和评估污染损害的资质问题。根据所评估的损失金额大小，对监测机构有相应要求，《渔业污染事故调查鉴定资格管理办法》第五条规定“《鉴定资格证书》的适用范围：1、持有甲级《鉴定资格证书》的单位，可承担指定区域内和有调查处理权机构临时委托的各种渔业污染事故鉴定和涉外渔业污染事故。2、持有乙级《鉴定资格证书》的单位，可承担指定区域内和有调查处理权机构临时委托的经济损失在1000万元以下的渔业污染事故鉴定。3、持有丙级《资格证书》的单位，可承担指定区域内和有调查处理权机构临时委托的经济损失在100万元以下的渔业污染事故鉴定。4、对各种渔业污染事故的调查鉴定，采取就近调查、从速取证原则，对调查后发现损失数额较大、超出规定权限范围内的事故经委托方同意后，应迅速移交具有相应鉴定资格的单位。”

同时，从事环境监测的机构使用的计量器具要经过强制检定，但不是对法定计量检定机构进行检定。我国《计量法》第九条规定：“县级以上人民政府计量行政部门对社会公用计量标准器具，部门和企业、事业单位使用的最高计量标准器具，以及用于贸易结算、安全保护、医疗卫生、环境监测方面的列入强制检定目录的工作计量器具，实行强制检定。未按照规定申请检定或者检定不合格的，不得使用。实行强制检定的工作计量器具的目录和管理办法，由国务院制定。”我国《计量法实施细则》第七章规定的是产品质量检验机构的计量认证，与监测中心的环境监测无关。

根据我国《强制检定的工作计量器具明细目录》规定，从事环境监测的机构使用的计量器具如分光光度计（包括可见光分光光度计、紫外分光光度计、红外分光光度计、荧光分光光度计、原子吸收分光光度计）、水质污染监测仪（包括水质监测仪、水质综合分析仪、测氰仪、溶氧测定仪）等要经过强制检定。如果原告没有提供计量主管部门对监测所用计量器具作出的《质量认定书》，将无法判断《检验报告》中提供的数据是否准确而引起质疑。

实践中，常常发生最高院或司法部门批准设立的司法鉴定中心、中国科学院、国家海洋局设立监测研究部门对监测报告进行鉴定的问题。在污染事故中，鉴定人员没有到过污染事故现场，不了解污染事故现场的真实情况，没有对事故环境进行实地监测，没有调查，不可能对溢油事故造成的污染程度和损害情况作出客观的评判。如果司法鉴定中心在听取了双方一审多次庭审质证、研究双方证据提供的数据和进行实地调查后，作出《渔业资源鉴定报告》，则完全不同。

5.4.3.2渔业主管部门对渔业资源损害的调查权和索赔权并存而产生的利害关系问题。

我国《渔业法实施细则》第二十七条规定：“各级渔业行政主管部门，应当对渔业水域情况进行监测，渔业环境保护监测网，应当纳入全国环境监测网络。因污染造成渔业损失的，应当由渔政渔港监督管理部门协同环保部门调查处理。”《广东省渔业管理条例》第三十六条规定“县级以上人民政府渔业行政主管部门建立的渔业环境监测站，纳入全省环境监测网络。其监测数据，可以作为处理渔业水域污染事故的依据。”《渔业水域污染事故调查处理程序规定》第十五条第一款规定：“渔业环境监测站出具的监测数据、鉴定结论或其他具备资格的有关单位出具的鉴定证明是主管机构处理污染事故的依据。”

上述规定表明，海洋与渔业环境监测部门是法律授权的专业职能部门，有海洋渔业资源的专家或者专业人员，取得国家主管部门对其具有渔业水域污染事故调查评估的资格认可。比如，农业部黄渤海区渔业生态环境监测中心、广东省海洋与渔业环境监测站，其中，广东省海洋与渔业环境监测中心经国家农业部认证，获取由中华人民共和国渔政渔港监督管理局渔业污染事故调查鉴定甲级资格证书单位（取得该甲级证书的全国仅有几个单位，广东省只有两个单位，分别是广东省海洋与渔业环境监测中心和中国水产科学研究院南海水产研究所），具有高级的专业技术水平。监测单位根据我国《海洋调查规范》、《海洋监测规范》、《渔业水质标准》和《水域污染事故渔业损失计算方法规定》等国家法定的规范和标准，对海洋污染调查、监测，根据调查材料、监测数据，作出监测报告，论证污染事故造成渔业资源损害的情况：包括漏油现场的观察、渔业环境污染监测结果及其调查方法和海水水质调查结果、渔业资源损失情况。除非当事人有足够证据否定监测报告的内容，否则，报告应作为确定污染损害的依据。

监测部门是独立的法人机构，是法律授权的专业部门，依法独立进行监测调查。各自依法履行自己的职责，利害关系无从谈起。

此外，国家海洋局南海环境监测中心具有生态环境监测资质，但不具备渔业水域污染事故调查评估的资格，是否能进行渔业水域污染事故调查，尚存争议。实践中，该监测中心与其他具有渔业水域污染事故调查评估资格的单位合作，由该监测中心负责对生态环境作出监测评估。

在监测报告中，背景值对评估渔业资源损失额具有重要地位。《广东省渔业管理实施办法》第三十六条规定“县级以上人民政府渔业行政主管部门建立的渔业环境监测站，纳入全省环境监测网络。其监测数据，可以作为处理渔业水域污染事故的依据。”资源背景值来源真实客观，具有可比性。调查评估比较的是资源密度，也就是每平方公里的资源数量。不同的调查船进行调查，其调查数据都可以转换为资源密度进行比较，不存在调查船的马力、拖网的宽度、网目周长等参数不同就没有可比性的问题。

5.4.3.3专业人员以个人名义出具调查监测报告的问题。

我国法律规定行政调查权属于行政主管机关，而个人不具有法定的行政调查权。当然，当事人的举证权并不局限于行政调查权，并非不具有行政调查权的机构就不能出具监测报告，根据我国《民事诉讼法》规定的证据有书证、物证、视听资料、证人证言、当事人的陈述、鉴定结论、勘验笔录七类。监测报告属于前述证据种类中的“鉴定结论”，其要求具体见于《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十九条规定，鉴定结论应当具有下列内容：“委托人姓名或者名称、委托鉴定的内容，委托鉴定的材料，鉴定的依据及使用的科学技术手段，对鉴定过程的说明，明确的鉴定结论，对鉴定人鉴定资格的说明，鉴定人员及鉴定机构签名盖章。”表明我国法律要求专业鉴定人在鉴定机构执业，由鉴定机构出具报告，不同于英美法系国家承认个人的专家报告。所以，专业人员以个人名义出具调查监测报告不符合鉴定结论的法定要求，只能属于证人证言。

5.4.4 关于“油指纹”鉴定。

实践中，当污染源距离损害场所较远，而无相应证据予以证明时，为了索赔损失的需要，采用油指纹鉴定方法，这是确定船舶溢油事故污染源的重要的科技手段之一，通过对油类作GCMS，以检验采样监测点的油类和漏油点的油类是否一致。

石油是由上千种在不同地质条件下经过长期的物化作用演变而成的不同浓度的有机化合物组成，油品各具有明显不同的化学特征，其光谱、色谱图不同。同时，因制造、储存、运输、使用的环节不同，更增加了油品光谱、色谱图的复杂性。油品光谱、色谱图的复杂性如同人类指纹一样具有唯一性，因此，人们把油品的光谱、色谱图称为“油指纹”。就燃料油而言，两艘船舶即便是在同一个地方加了同一种油品，由于船舶自身情况的千差万别，其油箱“油指纹”也不会相同。机舱舱底油污水的构成极复杂，混合了船机油、液压油、生活污水等液体形成，因此世界上绝不会出现两种完全相同的舱底油。鉴定实验室利用符合IMO溢油源鉴定标准的荧光光谱仪、液相色谱仪、气相色谱-质谱联用仪等先进仪器，采用科学的方法，对送检的各种嫌疑溢油源的油样和海上溢油进行分析，并将检验出的“油指纹”特征与污染水域环境的溢油的“油指纹”特征进行比对，得出鉴定结论，从而为判定污染源提供证据。《中华人民共和国海事局水上油污染事故调查油样品取样程序规定》第七章和第八章对油样品的保存和监管做出了原则规定，正确的保存样品，可有效防止油指纹的改变，为得出正确鉴定结论打下良好基础。

至于港口、码头发生污染事故，有多艘船舶同时在港的情况下，若是多船漏油混合在一起，既无法鉴定污染源，也不必作GCMS，因为公约规定了无法合理分开的损害，由其承担连带责任。

5.4.5 漏油污染量在油污损害案中的地位及污染量的確定。

污染量确定的依据包括提单、商检报告、油类记录簿、航海日志、轮机日志、装卸记录、空距报告、卫星图片等。

国际大宗货物的买卖和运输是一个复杂的过程，在这一过程中会形成众多的文件来反映事实，仅仅关于装货的过程就会有船方与码头方共同签署“装货记录表”，码头方会有“泵系作业记录”；装完货后，船上大副会签发一份“大副收据”给托运人，确认收到托运人的货物数量，并签发货物已经装船提单；检验机构会出具“重量证书”证明船上装货的数量。

当证明装油量的证据反映的重量不一致时，其中的油类记录簿具有最高的法律效力。《油类记录簿》是船方根据《MARPOL 73/78公约》规定依据自己所测量的数字所作的记录，以备有关港口当局对船舶防污工作的检查。表明《油类记录簿》是公约规定的油轮必备的法定文件，是记载船舶所载油类数量最原始的并接受港口国主管机关检查的重要文书，我国《防污条例》规定的应配备的防污文书也包括《油类记录簿》，其设立的目的正是为了防止船舶污染海洋。《MARPOL 73/78公约》附则I第20条（6）规定，“经船长证明为船上《油类记录簿》中某项记录的正确副本者，得在任何法律诉讼中作为该项记录中所述事实的证据。”因此，在广东省渔政海监检查总队湛江支队诉东亚油船（私营）有限公司因海洋污染损害赔偿纠纷上诉案中，广东省高级人民法院认定“《油类记录簿》是认定本案事实的法定证据。”

有人主张：《油类记录簿》记录数量与提单记载有出入时，提单记载准确，而《油类记录簿》记载装油数量是在货物全部装船后船方通过测量货舱上部空余容积计算所得，船舶在海上海浪作用，货舱油面不十分平稳，加上货舱底部原来可能残留的油底，故船方通过空余容积测量方法所计算的装货数量并不十分准确。从实践的角度，提单上的货物数量是根据托运人提供的数字并且经装货港检验机构测量核准而记载的；从法律角度看，中国《海商法》第71条规定，提单是指用以证明海上货物运输合同和货物已经由承运人接收或者装船，以及承运人保证据以交付货物的单证，第73条还进一步规定，提单内容包括货物的品名、标志、包数或者件数、重量或者体积；货款的支付、货物进口出口时向有关主管当局的申报均以提单数量而不是其他数据为准据，《油类记录簿》的记载虽然是按照公约规定进行的，但没有任何法律指出该《油类记录簿》记录的装货数量可作为船舶在装货港接收及在卸货港交付、申报货物的依据。故提单货物数量应该比船方测量记载于《油类记录簿》上的装货数量更加准确可靠，以提单数据来确定船舶在装货港实际接收货物的重量是符合事实和和最合理、合法的。

我们认为上述观点值得商榷。事实上，从我国《海商法》规定可知，提单不是装货数量的证明，不能证明船舶在装货港的装货量。提单只是运输合同的单证，只约束合同的当事人。尽管法律规定提单上应记载货物数量或重量，但在实际运作中，合同当事人出于各种考虑可能在提单中不记录实际装货量。况且装货港检验机构也并不对提单记载数量予以测量核准。因此，提单不能完全保证是船上实际载货量的证明。

有人主张按照“波恩协议”，可以依据溢油颜色评估溢油量。这是没有根据的。“波恩协议”全称为“1983年处理北海油污和其他有害物质合作协议”，是欧洲北海周边国家签订的一份处理油污事故的多边合作协议，并不是科学标准，也不是评估油污溢油量的规范，其文本内容中也没有关于依据溢油颜色评估溢油量的内容。显然，鉴定人员按照溢油海面颜色来计算溢油量没有科学依据。况且，这种方法主观性较大，不同的人对颜色的判定有差异，而且，在不同环境条件和背景下，人对颜色的感知也受周边环境因素的影响，光线的强度不一样，反映出来的颜色也不同。其次，不同产地的原油颜色不同，对同类别的油料，也存在颜色的差别。至于船员没有受过评估油污颜色的训练，不是处理油污的专家，其对污油颜色的评论更不可靠。

根据调查监测中水样的含油浓度来计算水体中的含油量也没有科学依据。因为受污染水域的含油浓度从平面角度看不是均匀分布的，可能某区域超标5倍，另一区域超标8倍；从纵向角度看也不是均匀分布的，可能水深0.1米处超标3倍，0.9米处不超标。

溢油量与污染损害程度虽有关系，但二者之间不能划等号。渔业资源损失量是根据事故污染海域渔业资源调查的实际损失情况进行评估的，并非按溢油量理论推算渔业资源损失量。按溢油量计算渔业资源损失量既不科学，也不符合实际。油的种类不同、特性不同、毒性不同，比如，CLC1969适用的油类没有纳入汽油、轻柴油，但是，经目前科学研究发现，轻油虽然挥发性强，但是其毒性并不亚于原油，而且毒性一旦溶入水中便不易挥发。海域所处位置不同，开放性海域水的交换比封闭性海域快，净化也快，泄漏同量的同类油对不同海域造成的污染损害不同。

在确定油污范围时，常常用到数据模拟，它与实测数据的关系是怎样的？扩散模拟是一种设定条件，在理想状态下的推算，输入准确的参数至关重要。扩散模拟，是采用海图上所标大致海域的风向数据或者陆地风力或者气象部门的数据，还有接近碰撞点的区域的“流”的数据，这些都不是事故发生现场的实测数据。某区域的“流”并不必然与事故点的“流”完全一致，况且“流”会受风力的影响，可是，发生事故时无人在现场测量风，风的具体影响是无法确定的。扩散模拟的数值与实测不符只能说明模拟是不准确的，而不能推翻实测的结果。当然，在没有对污染现场进行监测的情况下，或者模拟结果与实测结果接近时，模拟体现了其证明作用。

六、油污损害赔偿案有关法律问题。

在污染事故中，受害人对责任人的索赔，在法律适用问题上，海损事故发生地及损害结果发生地均在我国境内，就应适用我国法律吗？是优先适用《海商法》还是新的《海洋环境保护法》？什么情况下适用我国参加的CLC1969？

6.1 涉外案件和国内案件的法律适用。

目前国内没有专门的油污损害赔偿法。在民法领域，相对于一般法《民法通则》，《海商法》是调整海上运输关系和船舶关系的特别法律，但不调整油污法律关系。保护海洋环境防止污染的特别法表现为《中华人民共和国环境保护法》、《海洋环境保护法》和《中华人民共和国水污染防治法》等。但是，油污损害赔偿不仅仅体现为环境保护，因为油污除了造成作为环境资源的所有者国家的损失外，尚有其他损害存在，这些环保法律总体上表现为对海洋环境保护的行政规定，属于行政法的范畴，亦有部分条款规范污染损害民事赔偿，如新的《海洋环境保护法》第九十条和第九十二条涉及损害赔偿的民事责任，但没有责任主体及责任性质的具体规定，因而不能解决海洋环境污染的损害赔偿责任问题。环境保护法规并非调整油污损害的专门法律。

在审判实践中，对于发生在我国境内的无涉外因素的船舶碰撞造成的油污损害赔偿纠纷常常适用《民法通则》、《海商法》、《环境保护法》、《海洋环境保护法》、《防污条例》。其中，《防污条例》是为实施旧的《海洋环境保护法》防止船舶对海洋环境的污染损害及其它有关条款规定而制定，对预防船舶造成海洋污染、操作性或事故性的船舶污染的处理都作了较详细规定，但仍然属于行政法的范畴，更为重要的是新的《海洋环境保护法》实施后，没有对《防污条例》进行修订，《防污条例》是否仍然适用尚存争议。新的《海洋环境保护法》并无污染损害赔偿的具体条款，在第八章“防治船舶及有关作业活动对海洋环境的污染损害”中，第六十六条规定：“国家完善并实施船舶油污损害民事赔偿责任制度；按照船舶油污损害赔偿责任由船东和货主共同承担风险的原则，建立船舶油污保险、油污损害赔偿基金制度。实施船舶油污保险、油污损害赔偿基金制度的具体办法由国务院规定。”国务院至今尚未出台关于油污损害赔偿责任限制基金制度及保险的规定。

关于油污损害赔偿纠纷能不能适用《海商法》的争议，在实践中的意义不大，因为《海商法》并没有油污损害赔偿法律问题作出规定。虽然《海商法》第十一章“海事赔偿责任限制”第二百零八条中对适用本章的限制性债权进行了封闭性除外列举，其中包括了“中华人民共和国参加的国际油污损害民事责任公约规定的油污损害的赔偿请求”，表明国际公约调整的油污损害赔偿请求不能按本章申请限制赔偿责任。但是，仍然没有解决不能适用国际公约的纠纷的法律适用问题。所以，目前国内油污案的法律适用陷入理论之争。

涉外油污损害法律关系中，国内法与国际公约规定不一致时优先适用国际公约。

CLC1969及其议定书均没有对适用该国际条约的运油船舶载运散装油类货物的吨数作出限制，而是将船舶及其所逸出或排放油类的限定视为适用公约的条件：对船舶进行了定义，指装运散装油类货物的任何类型的远洋船舶和海上船艇，并且，一艘能够运输油类和其它货物的船舶仅在其实际载运作为货物的散装油类时，以及在进行这种运输之后的任何航次，方能被视为一艘船舶。换言之，油轮在实际运输散装货油的航次中造成的油污损害赔偿才能适用该公约。公约对油类也作了限定，是指任何持久性油类，例如原油、燃料油、重柴油、润滑油以及鲸油，不论是作为货物装运于船上，或作为这类船舶的燃料，即油轮在运油航次逸出或排放货油或燃料用油造成的油污损害均适用本公约。

涉外因素是优先适用国际条约的法律连结点。我国《民法通则》）及《海商法》关于适用国际公约之规定见于涉外民事法律关系篇。《民法通则》第八章为“涉外民事关系的法律适用”第一百四十二条规定：“涉外民事关系的法律适用，依照本章的规定确定。中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外。”《海商法》关于我国缔结或者参加的国际条约效力的规定，订在第十四章“涉外关系的法律适用”中，第二百六十八条第二款规定：“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同本法有不同规定的，适用国际条约的规定；但是，中华人民共和国声明保留的条款除外。”这些是对国际公约优先适用必要条件的规定，表明涉外因素情况下发生国内法与国际公约不一致才能优先适用国际条约，显然，没有涉外因素的船舶或者船载货物造成水域环境损害的赔偿不适用该国际公约，因而，不能把我国参加的国际条约没有声明保留的条款当作其可以适用国内纠纷的理由。

至于法院审判案例中有将《防污条例》第十三条规定“航行国际航线、载运2000吨以上的散装货油的船舶，除执行本条例规定外，并适用于我国参加的《1969年国际油污损害民事责任公约》。”当作适用CLC1969的条件，则是出于完全的误解。认为该条规定并没有排除航行国内航线、载运2,000吨以下散装货油的船舶适用CLC1969。这种观点完全脱离了适用国际条约的法定条件。广州海事法院在审理“闽燃供2”轮所有人申请责任限制一案中持此观点，认为根据《海商法》第二百零八条规定，《海商法》不适用油污损害民事赔偿纠纷，CLC1969是与环境保护有关的国际公约，根据《环境保护法》第四十六条规定，载运2,000吨以下航行国内航线船舶造成的油污损害民事责任的解决应当适用CLC1969。

6.2 《索赔手册》和《CMI油污损害指南》不能直接适用。

《索赔手册》和《CMI油污损害指南》不是任何形式的具有法律效力的法律文件。《索赔手册》是92油污基金组织起草的一份文件，没有得到《1971年设立国际油污损害赔偿基金国际公约》1992议定书（下称《92基金公约》）的任何缔约国的承认或者接受。《索赔手册》不是与《92基金公约》相配套的法律文件。《索赔手册》引言的最后一段明确写明“本手册不应被视为是1992民事责任公约和1992基金公约的解释。索偿的准据法应适用公约条文。”（英文原文：This Manual should not be seen as an interpretation of the 1992 Civil Liability Convention and the 1992 Fund Convention. The admissibility of claims for compensation is governed by the texts of the Conventions.）。

《CMI油污损害指南》是国际海事委员会起草的一份文件，不是国际公约的一部分，没有任何国家或者地区的政府承认和接受《CMI油污损害指南》。国际海事委员会章程明确写明，国际海事委员会是一个非政府性组织，即民间组织，国际海事委员会通过的文件不代表各国政府的意见，不是国际公约，没有法律效力。

同时，《索赔手册》和《CMI油污损害指南》也不是国际惯例。依据联合国《国际法院规约》第三十八条规定，国际惯例是指“作为通例之证明而经接受为法律者”。构成国际惯例必须具备两个条件，一是经长期普遍的实践而形成为通例，即所谓的“物质的因素”；二是必须经国家或当事人接受为法律，即所谓的“心理的因素”。到目前为止尚无一个国家的法院适用《索赔手册》和《CMI油污损害指南》对油污损害赔偿作出判决，故《索赔手册》和《CMI油污损害指南》不是国际惯例。

6.3我国目前仍然没有解决不能适用国际公约的油污损害赔偿纠纷的法律适用问题。

《2005年会议纪要》印发出来后，许多人认为争议不休的一些问题解决了，其实并非如此。这里不探讨会议纪要不是司法解释的问题（因为它毕竟被发到各高级法院要求遵照执行）。比如，该纪要第142条指出：“对于不受1992年油污公约调整的船舶油污损害赔偿纠纷，适用《中华人民共和国海商法》、《中华人民共和国海洋环境保护法》以及相关行政法规的规定确定当事人的责任，油污责任人亦可以依据《中华人民共和国海商法》第十一章的规定享有海事赔偿责任限制。”

但是，该处规定存在如下问题：（1）我国《海商法》并没有对油污损害赔偿法律问题作出相应规定。（2）适用《海商法》与适用《海洋环境保护法》相互冲突。后者规定“排除危害，并赔偿损失”，表明是全部赔偿原则，而前者建立的是限制赔偿责任制度。（3）《2005年会议纪要》第149条第二款指出：“对于不受1992年油污公约调整的船舶油污损害赔偿纠纷，因船舶碰撞油污造成损害的，由船舶碰撞所有人承担连带赔偿责任，但不影响油污损害赔偿责任人之间的追偿。”可见不是适用我国《海商法》的结果，因为《海商法》规定的是按份责任，并无连带责任的规定。可见《2005年会议纪要》第142条与第149条相抵触，除非将第142条仅仅理解成责任人只能按《海商法》第十一章的规定计算海事赔偿责任限制基金的数额，而不适用该法的其他章节确定责任人的责任，即按照《2005年会议纪要》规定确定责任人承担连带责任，可是，如此理解太牵强，而且这样一来，最高人民法院代行立法职责了，违反了《立法法》的规定。（4）我国《海事诉讼特别程序法》第一百零一条第二款规定：“船舶造成油污损害的，船舶所有人及其责任保险人或者提供财务保证的其他人为取得法律规定的责任限制的权利，应当向海事法院设立油污损害的海事赔偿责任限制基金。”有别于第一款规定“船舶所有人、承租人、经营人、救助人、保险人在发生海事事故后，依法申请责任限制的，可以向海事法院申请设立海事赔偿责任限制基金。”表明油污损害海事赔偿责任限制基金不同于一般海事赔偿责任限制基金，可见我国《海商法》规定的海事赔偿责任限制并非油污损害赔偿责任限制。

此外，《2005年会议纪要》第150条第（3）项指出：油污损害赔偿范围包括“因船舶油污造成的渔业资源和海洋资源损失，此种损失应限于已实际采取或将要采取的合理恢复措施的费用。”这是源于公约对环境损害的规定，其实，有些资源损失属于“灭失或损害”，无法采取措施恢复（如鱼死亡）。该部分损失的归属问题如何解决？

可见我国油污立法的迫切性，同时，油污立法也是为了根本实现人与海洋环境的和谐。

参考文献：

1、刘莉莲《环境污染与生态》

2、中国水产网贾福相《海洋油污染》

3、丰彦文《完善我国油污防备反应体系的对策》

4、交通部海事局 鄂海亮《OPRC 90公约的现状及国内履约情况》

5、2006年3月27日中国水运报《“油指纹”鉴定技术让海上溢油源无可遁形》（责任编辑王大鹏）