有关提单批注法律问题的论述

作者：广东海建律师事务所  许光玉  龙玉兰

货物由承运人接收或者装船后，应托运人的要求，承运人或者其授权的人应当签发提单，提单由载货船舶的船长签发的，视为代表承运人签发。承运人或者代其签发提单的人对提单有批注权，当其知道或者有合理的根据怀疑提单记载的货物品名、标志、包数或者件数、重量或者体积与实际接收的货物不符，在签发已装船提单的情况下，怀疑与已装船的货物不符，或者没有适当的方法核对提单记载的，可以在提单上批注，说明不符之处、怀疑的根据或者说明无法核对；当承运人或代其签发提单的人未在提单上批注货物表面状况的，视为货物的表面状况良好。对货物表面状况加有批注的提单成为不清洁提单，如果信用证规定议付所需单证包括的是已装船的海运正本清洁提单，则不清洁提单将造成单证不符，卖方无法结汇，于是，卖方不接受批注提单，纠纷产生。

什么样的批注构成不清洁提单？抑或提单上的任何批注均构成不清洁提单？

根据《海商法》第七十六条规定承运人或代其签发提单的人未在提单上批注货物表面状况的，视为货物表面状况良好。则货物表面状况是否指第七十五条中所指“货物的品名、标志、包数或者件数、重量或者体积”？批注方法即指第七十五条所述“怀疑与已装船的货物不符，或者没有适当的方法核对提单记载的，可以在提单批注，说明不符之处、怀疑的根据或者说明无法核对”？采取第七十五条方法对货物品名、标志、包数或件数、重量或体积进行批注即构成不清洁提单？其中，重量亦为货物表面状况吗？“重量不知”条款也是提单批注？我们认为不是，《海商法》第七十三条规定提单的内容包括了货物的重量，同时规定提单缺少规定内容的一项或几项的，不影响提单的性质，则重量可为提单记载项目，但重量不经过磅便无法确定与托运人的申报或外包装上的标注不符，即使“不知”也不能表明与货物表面状况不符，除非具体明确地对重量批注，才能构成不清洁提单，也就是说，第七十五条规定的“无法核对”的批注不应当构成不清洁提单，因为“无法核对”不能证明与货物表面状况不符。当然，托运人并不特别地在乎什么样的批注才构成不清洁提单，其追求的是提单上无任何批注。银行是否会考察何为不清洁提单还是将一切有批注的提单视为不清洁提单？这倒是一个重要的问题，因为其事关银行是否以单证不符为由拒绝承兑。实践中罕见不清洁提单流转，更不会因此发生纠纷，纠纷往往发生在承运人欲行使批注权与托运人不同意承运人批注而僵持不下时，或托运人提供保函使承运人放弃批注权之后因收货人提货发现货物与提单记载不符而向承运人索赔引发的纠纷，甚至承运人向收货人赔偿后转而依保函或托运人的申报不实而向托运人追偿生发的纠纷。

所以，对不清洁提单的界定更多的是理论上的探讨意义，只有在银行对不清洁提单达成共识后，才有实践意义。因为即使承运人在提单上有批注，但只要不构成不清洁提单，不影响银行的承兑，托运人便无必要以保函换取承运人不批注。

1、因不接受不清洁提单造成的损失赔偿纠纷责任的划分。

承运人签发批注提单，是对自己责任的一种限定措施。提单批注

与否、如何批注，反映的是货物的表面状况，而非货物的内在质量，因为从表面无法准确地判断内在质量，法律对此也没有要求。国际航运惯例是，承运人或代其签发提单的人应当合理地行使所享有的提单批注权，根据合同的规定谨慎地收受所要承运的货物，并对其表面的实际状况加以准确判断，实事求是地签发提单，这是法律对善意履行合同的要求。

若提单的签发人对于正在装船的货物有在提单上批注的意愿时，应当及早提出，以便托运人有机会更换或修复包装或者更换货物，使货物不存在包装或外表上的瑕疵，避免产生不清洁提单。否则，当船长未及早声明要对装船货物的表面状况作出批注，以致托运人拒绝接受批注提单，由此发生争议，船舶无法离港，不可避免地造成承运人的运费收入、营运收入、商检费、邮电杂费、担保费等项损失，托运人装卸费、港口速遣费、转装其他船舶的费用、货物处理费、货物变价损失费以及贸易合同的期得利益和违约金损失等。上述损失应当由谁承担？我们认为，应依照过错责任原则来认定：如果船长及早向托运人提出批注提单的意愿，使托运人有机会更换货物，而托运人拒绝更换，且批注符合货物状况，即船长完善地行使批注权，则承运人不应承担责任。否则，应承担相应的赔偿责任。但是，因未及时采取措施而导致扩大的损失，由对该部分损失有过错的责任人承担。

此外，承运人不谨慎行使批注权造成卖方在履行贸易合同中因逾期交货的违约行为而导致期得利益损失及违约金损失，是否应由承运人赔偿？

2、如何避免不清洁提单？

在信用证付款方式下，不清洁提单将导致单证不符，卖方无法结汇，所以，卖方总是拒绝接受不清洁提单的，而船长坚持要签发不清洁提单，这时，双方僵持不下，船舶不能离港，货物无法及时运抵目的港，卖方不能按时交付货物，一连串的法律问题伴随而生。是否有办法避免这种情形的发生？

实践中，可以采取三种方法：

（1） 租船人签发提单。

在CIF价格下，由托运人负责租船运输货物。当租船合同约定由

租船人签发提单时，船长坚持签发不清洁提单，租船人与船长无法达成协议而别无他法时，租船人依据合同规定签发提单，用于银行结汇。此时，存在两套提单，收货人通过付款赎单从银行取得租船人签发的正本提单是合法提单，当收货人据此向实际承运人提货时，实际承运人应当向提单持有人交付货物，如果实际承运人以提单不是其签发为由拒绝交货，则收货人可以申请强制交货并扣船，因为实际承运人向提单的合法持有人交货是其法定义务，法律并未规定只是持有实际承运人或其船舶的船长签发的提单才能向实际承运人提货，也未赋予实际承运人类似的抗辩权。

当租船合同没有对签发提单人作出约定时，租船人同样有权签发提单，因为租船合同中的租船人便是承运人（如果合同中特别约定由船长签发提单，则根据意思自治的原则，表明租船人放弃权利，因而不能签发提单）。按照《中华人民共和国海商法》第72条规定，承运人签发提单，载货船舶船长签发提单视为代表承运人签发。第42条规定，接受承运人委托从事海上货物运输或者部分运输的人为实际承运人。那么，租船人在海上货物运输合同关系中是作为承运人身份存在的，船东则是实际承运人，法律规定由承运人签发提单，实际承运人可代表承运人签发提单，租船合同中的租船人以承运人的身份签发提单并无不妥，合法有效，实际承运人不能否认该提单的效力而拒绝交货，否则将承担相应法律责任，船东签发提单是代表作为承运人的租船人签发的，更加说明了租船人签发提单的合法性和合理性。

当然，实践中，基本上没有发生过实际承运人不承认租船人签发的提单而拒绝交付货物之案例，因为租船人签发提单并不必然导致船舶所有人或经营人及其船长责任的加重。实际承运人在凭正本提单交付货物中可能承担的是关于货物的短少、损坏或者灭失所造成的赔偿责任，如果收货人就此向实际承运人索赔，而实际承运人并无过错责任，即货物短少、损坏或灭失的责任方为承运人（亦为托运人），则实际承运人可凭收货时的货物收据等原始凭证向托运人即租船人索赔，况且，租船合同中对托运人与船舶所有人或经营人的权利义务均有明确约定，该合同约束租船人和船舶出租人，并不随提单的转让或转移而转移，至于收货人选择直接向卖方索赔时，则与实际承运人毫无关联。同时，根据我国《海商法》第七十六条之规定，承运人与收货人、提单持有人之间的权利义务关系依据提单的规定确定；第六十条规定，在承运人与实际承运人之间无合同特别约定时，承运人对全部运输负责；第六十五条规定，承运人和实际承运人之间可以相互追偿。故租船人签发提单的行为并未改变任何事实及法律责任的承担。

租船合同中有关于租船人签发提单的约定时，往往是基于双方较为了解的诚实信用原则下所为，一般不会发生提单所载货物与实际装船货物不符的情形。不过，海运欺诈中发货人并无发货更未租船时签发虚假提单骗取货款，另当别论。

（2） 托运人提供保函换取清洁提单。

当承运人在装船过程中向托运人表示有签发不清洁提单的意向，

而托运人无法更换包装或者货物，承运人却坚称不达到其要求便要签发不清洁提单，此时，托运人为了避免延误交货，同时，对货物品质有足够把握，判断收货人不会拒收货物，则可考虑向承运人提供保函，以换取承运人签发清洁提单，以便顺利结汇。其实，海运实践中，承运人要签发不清洁提单的货物并非不符合国际货物买卖合同的交货要求。绝对清洁的货物几乎不存在，比如，钢材表面部分有锈迹、木薯片表面有少量霉变，是不可避免的，并不影响其品质，也不会导致收货人拒收货物。在这种情况下，托运人提供保函，是一种善意行为，没有恶意欺诈的故意，提单签发人应当在接受保函后签发清洁提单。

在“金马”轮提单批注纠纷一案中，议付需要清洁提单，但是，“金马”轮船长在装货过程中给托运人一份书面声明：所装货物中大约有30%是发霉的，有关此事，我船对托运人、收货人、承运人之间因货物发霉而引起的纠纷及后果不承担责任。在声明的同时，承运船舶继续装货，直至装货完毕，然后在收货单上签名并注明：托运人须对已装船的大约30%发霉的货物负责任。接着签发了有与收货单上相同批注的提单。托运人拒绝接受提单。经商检局检验，结果为平均质量良好。然而，由于托运人与船舶经营人就提单批注问题没有达成一致意见，导致船舶滞留港口近三个月的时间，产生十余万美元的营运损失及其他费用。诉讼经一审、二审，最终判决托运人和承运人均应承担相应赔偿责任。其实，涉案货物转船后在欧洲顺利出口，可见表面的部分霉迹并不影响作为工业酒精原料的木薯片的质量要求。况且是在货物被滞留船上两个月之后，此时检验货物得出的表面霉片25%的结论不一定是当时货物的状况，因为从法院的判决可以看到，承运人没有合理、谨慎地装载、搬运、运输、保管、照料和卸载货物，可能对货物造成损坏。假如当时托运人采取提供保函换取清洁提单的方法，就不会惹出这许多麻烦。可见，及时妥善采取有利措施多么重要。

（3）托运人申请扣船以求得清洁提单。

如果承运人坚持签发不清洁提单，但托运人认为有足够的理由应当签发清洁提单，双方僵持不下时，可以申请扣押承运人的船舶，迫使承运人签发清洁提单。这种方法虽有采取者，却并不多见。

    当然，承运人未就货物的质量进行批注，是否需要承担责任？我

认为船长只能依法就货物的表面状况作出判断，至于货物内在质量不是承运人核查的义务也不具备依据，故不可能就此加以批注，所以，承运人对无法准确判断的货物质量未予以批注，不应视为其不行使批注权利而承担相应责任。“巴拉基”轮退运废钢案，青岛海事法院认为，货物的杂质含量超过了目力所能发现的程度，船长及其代理人应当加以批注，提单记载的货物与实际不符，判决承运人承担责任。我认为，这种判决是不妥的。杂质含量并不属于货物的表面状况，况且，在卖方委托有关检验机构检验后出具质量合格证明的基础上承运人签发清洁提单，表明承运人没有过错，既无对质量状况进行批注的义务，也因合格证书的存在而无需批注。

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