试论油污损害的若干法律问题（下）

作者：广东海建律师事务所  龙玉兰

在《试论油污损害的若干法律问题（中）》文，笔者已就油污损害的船舶所有人在油污损害中承担赔偿责任的性质，以及船舶所有人限制油污损害赔偿责任等方面作过探讨。

本篇主要内容为油污损害中船舶所有人与责任保险人的关系、损害赔偿的归责原则。

可将船舶所有人和责任保险人或财务保证人列为共同被告，要求其保险人或财务保证人和船舶所有人承担连带责任。

在油污损害中，实行强制保险，船舶所有人与责任保险人或财务保证人形成一种什么样的关系？

《海事诉讼特别程序法》第九十七条规定“船舶造成油污损害的赔偿请求，受损害人可以向造成油污损害的船舶所有人提出，也可以直接向承担船舶所有人、油污损害责任的保险人或者提供财务保证的其他人提出。油污损害责任的保险人或者提供财务保证的其他人被起诉的，有权要求造成油污损害的船舶所有人参加诉讼。”这里对于船舶所有人与保险人之间用了“可以”和“也可以”的措词，说明受害人可以将船舶所有人与保险人列为共同被告，要求其承担连带责任。

《海事诉讼特别程序法》的规定与CLC1969第七条的第８项规定是一脉相承的，“对油污损害的任何索赔可向承担船舶所有人油污损害责任的保险人或提供财务保证的其他人直接提出……在任何情况下，被告人有权要求船舶所有人参加诉讼。”

不过，CLC1969规定的保险人或财务保证人与船舶所有人承担的责任是不同的，比如，关于连带责任的规定适用于船舶所有人之间；当事故是由船舶所有人的实际过失或私谋造成时，船舶所有人无权援引责任限制，但船舶所有人丧失责任限制权利时并不影响保险人或财务保证人限制赔偿责任。这种不同不会影响船舶所有人和保险人或财务保证人对油污损害请求承担连带赔偿责任。

比如，“通天顺”轮与“天神”轮碰撞致油污损害案中，广州海事法院认为，《海事诉讼特别程序法》第九十七条第一款并没有将所规定的油污损害赔偿责任主体“承担船舶所有人油污损害责任的保险人”限定为“承担漏油船所有人油污损害责任的保险人”，船舶所有人的油污责任保险人负有应油污受害人的请求直接向油污受害人赔偿油污损害的法定责任，“天神”轮是造成本案油污损害的船舶之一，天神公司是“天神”轮的所有人，并应承担本案油污损害责任，故天神公司油污损害责任的保险人与天神公司所负的油污损害赔偿责任承担连带责任。

最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国海事诉讼特别程序法〉若干问题的解释》第六十九条规定“海事法院根据油污损害的保险人或者提供财务保证的其他人的请求，可以通知船舶所有人作为无独立请求权的第三人参加诉讼。”与《海事诉讼特别程序法》的规定并不矛盾，在受害人只起诉保险人或财务保证人时，船舶所有人不是共同被告的关系，这是受害人选择的结果。

油污损害的归责原则应为特殊过错推定责任，不是无过错责任，也不应称之为严格责任。

法律规定归责原则，离不开特定的社会物质生活条件，而是与经济发展水平、法律文化制度、思想道德观念等诸多因素相关联的。归责原则是基于一定的归责事由而确定责任成立的法律原则，是确定行为人法律责任的根据和标准，是复杂的责任判断过程，为责任是否成立寻求根据；法律责任是行为人因其行为而承担的强制性的法律后果，是归责的结果。

严格责任是契约行为的归责原则。过错责任、过错推定责任、无过错责任和公平责任是侵权行为的归责原则。

严守合同约定，是自古以来合同法的基本精神，即违约责任不以行为人的过错为必要条件，我国新的《合同法》也确立了严格责任原则，改变了计划经济体制下的《经济合同法》规定的过错责任原则。我国《合同法》第107条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。该规定即是关于合同归责原则的规定，使我国合同责任的确立不再以过错为基本要件，确立了严格责任原则。严格责任原则作为一种区别于其他归责原则的归责形式为国际公约所采用，《联合国国际货物销售合同公约》、《国际商事合同通则》及《欧洲合同法规则》均采纳了该原则。根据我国合同法的规定，严格责任下的免责事由为不可抗力、债权人的原因、合同中约定的免责条款。

过错责任制度自罗马法延续下来，在1804年《法国民法典》中得到典型体现。在客观的损害及致害行为与损害结果有紧密因果关系的基础上，强调行为人主观过错，无过错则无责任，这是各国民事侵权法的基本制度。

侵权行为的无过错责任原则是随着现代工业发展而逐渐兴起的。随着现代工业的突飞猛进，涌现新型侵害行为，过错责任原则不能合理解决，19世纪末期, 英、美等西方资本主义国家的法律开始对工业事故的损害赔偿采取无过错责任原则。无过错责任制度很快被各国法律所采用。

环境对于人类的重要性，已经越来越受到关注。自然资源环境效能的价值，通过恢复这种效能所须花费的财力中量度，为环境损害民事责任的确定提供了理论基础。环境侵权责任属于我国法律规定的八类有名特殊侵权责任之一：职务侵权的民事责任、产品责任、高度危险作业致人损害的民事责任、污染环境致人损害的民事责任、地面施工致人损害的民事责任、工作物致人损害的民事责任、饲养的动物致人损害的民事责任、被监护人致人损害的民事责任。

我国《海洋环境保护法》第90条规定“造成海洋环境污染损害的责任者，应当排除危害，并赔偿损失；完全由于第三者的故意或者过失，造成海洋环境污染损害的，由第三者排除危害，并承担赔偿责任。”《民法通则》第124条规定“违反国家保护环境防止污染的规定，污染环境造成他人损害的，应当依法承担民事责任。”这是我国污染环境致人损害民事责任的归责原则的法律依据。由此引发出三种观点，一种为无过错责任原则；一种为严格责任原则；一种为无过错责任就是严格责任。

第一种观点认为，环境污染造成的损害适用无过错责任，因为根据我国《民法通则》第106条第3款规定:“没有过错,但法律规定应当承担民事责任的,应当承担民事责任。”《民法通则》第124条、《环境保护法》第32条、《水污染防治法》第55条、《海洋环境保护法》第42条、《固体废物污染环境防治法》第71条以及其他环境保护条例、规定、办法等在规定污染损害赔偿责任时，都没有规定环境违法人的主观状况，未将故意或过失作为污染环境损害赔偿责任的构成要件，而只规定了实施污染环境的行为并造成他人损害的,应承担赔偿责任，此种侵权责任是无过错责任。

与此相类似的观点认为，中国环境立法最早规定无过错责任制是1982年的《海洋环境保护法》第42条。该法第43条兼顾国际惯例还规定了不可抗力、第三者故意等免责条件。1984年的《水污染防治法》第41条、第42条确立了中国公害赔偿无过错责任的“立法模式”,并规定了“受害者自身责任引起的”免责条件。1989年修订的《环境保护法》,几乎是简单地重复了《水污染防治法》的规定,免责条件却只规定了不可抗力中的自然灾害。

笔者不同意这种观点。

无过错责任，属于绝对责任，又称为危险责任。德国1838年的《普鲁士铁路法》最早规定无过错责任原则，在1900年的《德国民法典》以及特别法如1959年《原子能法》、1974年《联邦公害防治法》、1991年《环境损害赔偿责任法》等予以进一步明确，尤其是《环境损害赔偿责任法》将赔偿范围从人身健康、财产损害扩大到生态损害的赔偿。法国通过扩大解释民法第1384条第1款和特别立法的方式来确立无过错责任。日本公害无过错责任制首创于1939年的《矿业法》，该法规定：为探采矿物而挖掘土地、排放矿坑废水堆积抛弃矿石矿渣，或因排放矿烟致损害他人时，矿业权享有者就其损害负赔偿责任。日本现行的颁布于1 968年的《大气污染防治法》第25条规定：工厂或企业由于企业活动而排放的有害于人体健康的物质造成生命或健康的损害，该工厂或企业应对损害负赔偿责任；颁布于1970年的《水质污染防治法》在无过错责任方面作了与《大气污染防治法》极为相似的规定。

无过错责任具有“恢复权利的性质”，是一种“损失分担”的方式，将实际发生的客观损害从受害人那里分散到社会、分散给其他人，以补偿受害人所受损失。无过错责任不以过错为责任的构成要件, 不考虑任何过错，不承认不可抗力、第三人过错等免责事由，既不追究致害人的主观过错，受害人是否有过错也不影响损害人的责任承担，即无过错责任原则不考虑行为人的主观状态，更不以过错作为责任承担与否的决定因素。加害行为本身没有可非难性，不用法律上的“过错”来衡量，不推定行为人有过错，不具有制裁不法行为并预防不法行为的作用。比如，无过错的医疗事故。

正如果美国最高法院在审理“Grissell v.Hausatonic”一案所说，虽然被告没有过失，但终究是他导致了灾害，事故发生后，如果无辜的双方必有一方不免受损失时，与其令无行为人承担，不如让行为人承担更为合理。

无过错责任原则只适用于特殊侵权行为，特殊侵权行为数量少、类型化程度低，不适合将其要件化，故适用无过错责任原则必须有法律明确规定。民法通则第121条、第122条所规定的侵权行为，单行法规如《药品管理法》第56条等规定的侵权责任。

尽管许多国家为确保受害人得到充分的赔偿，而要求从事具有高度风险的企业进行强制性责任保险，通过保险的渠道将无过错责任引发的特定结果进行分担，实现损害赔偿的社会化。但是，并不能由此得出无过错责任不是法律责任的结论，因为法律责任并不必然具有惩罚功能，比如补偿责任、公平责任并不具有惩罚功能，所以，无过错责任对加害人虽无非难性，却仍不失为法律责任。

我国环境污染致害侵权纠纷适用的既不是严格责任，也不是无过错责任，而是特殊过错推定责任。《海洋环境保护法》第90条规定，完全由于第三者的故意或者过失造成海洋环境污染损害的，由第三者承担赔偿责任。显然，这表明不是无过错责任原则的属性。

德国在普通法时代就建立了过错推定制度，推定的对象包括故意、过失和因果关系。日本通过判例(如米糠油事件) 和立法来建立过错推定制度。法国的环境侵权与救济原理是建立在“相邻妨害”基础上，法国民法典第1384条，物之所有人、使用人因物造成之侵害在归责原则上属于“推定责任”、“危险责任”或“无过失责任”，在学界与法院都有歧义。1989年欧洲执委会在[1989]ＯＪＣ251/3的第3条建议，废物的生产者应当根据民法对废物造成的损害或者环境破坏承担责任，无论其是否有过错。

王利明先生《侵权行为法归责原则研究》认为，过错推定理论是由17世纪法国法官多马创立的，19世纪末期以来，日益受到各国立法和司法实践的重视。过错推定有两种情形：一般过错推定和特殊过错推定。一般过错推定是指在加害人能够证明其已尽到注意义务、没有过错时，即可以推翻对其过错的推定；特殊过错推定是指被告必须证明有法定的抗辨事由的存在，才能表明自己没有过错。据此，王利明先生认为，对于一般过错推定，我国民法通则并没有作出明文规定，而采取的是特殊过错推定，比如《民法通则》第121条、122条、123条、124条、126条及127条。

特殊过错推定，指在受害人证明其所受损害因加害人所致时，推定加害人有过错，在加害人不能证明自己有免责事由时，应承担民事责任的归责原则。显然，特殊过错推定与无过错责任及合同责任归责原则中的严格责任，在不考虑加害人的过错上有相通之处。特殊过错推定责任比一般过错推定责任要求更高注意义务的责任，当事人已尽到合理的一般注意义务还不能免责，也就是说过错推定中推定的过错不能通过简单的证明加以推翻而主张免责，只能援引法定的对责任的抗辩理由。

过错推定责任虽然不考虑造成损害是出于加害人故意或能否通过合理的注意而避免损害，却考虑受害人和第三人的过错，即第三人的过错、受害人的过错以及一些自然原因，可成为减轻或免除责任的免责事由，如最高人民法院《关于贯彻执行民事政策若干问题的意见》第72条规定“损害完全是因受害人自己的过错造成的，应由自己负责。”加害人的行为具有可非难性，保持了法律责任的惩罚和教育功能。当然，过错推定责任不能适用《民法通则》第131条规定“受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任”，因为这条规定是针对一般侵权行为而言。

特殊过错推定责任是通过举证责任倒置的过错推定程序来实现的过错责任，即加害人的过错是推定成立而不需受害人负举证责任。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第74条，对因环境污染引起的损害赔偿诉讼作了转移举证责任的解释:“对原告提出的侵权事实,被告否认的,由被告负责举证。”这种特殊的举证责任分配功能在于加重损害人的举证责任以保护受害人的利益，却并不减轻受害人的举证责任，即作为受害人仍然要承担侵权行为的违法性、损害事实、违法行为与损害事实之间的因果关系这三个要件的证明责任。行为人的举证是对“主观过错”推定要件的否定，在其无法就法律规定的免责事由进行举证成功的情况下，认为其具有过错，从而承担侵权责任。比如，《民法通则》第122条关于产品质量责任的规定和第123条有关高度危险作业责任的规定：“从事高空、高压、易燃、易爆、剧毒、放射性、高速运输工具等对周围环境有高度危险的作业造成他人损害的，应当承担民事责任，如果能够证明损害是由受害人故意造成的，不承担民事责任。”这里，受害人的故意所为才能免除行为人的赔偿责任。

过错推定原则的构成要件仍然是四个。有人认为环境侵权责任不应以违法性为要件，理由是符合排污标准的排污行为造成的污染损害也应承担赔偿责任，而对《民法通则》第124条规定颇多微词，认为的受害人无法证明加害人的行为违反了环境保护法规的哪一条，尤其是出现法律没有规定的环境侵权类型时，加重了受害人的举证责任。如何理解124条规定的加害人的违法性？在这里，对环境保护法规应作广义理解，比如《海洋环境保护法》第1条规定的“保护和改善海洋环境，保护海洋资源，防治污染损害，维护生态平衡，保障人体健康，促进经济和社会的可持续发展”内容。同时，判断行为的违法性不能仅从行政法规的具体条款上考虑，任何组织和个人的行为都不得损害他人的合法权益，凡损害他人合法权益的行为除法律规定可以不承担责任者外，造成损害本身就意味着违法，这是从民法层面上说的。

特殊过错推定责任不是客观责任，也不是绝对责任——所谓绝对责任，是指债务人对其债务应绝对地负责，而不管其是否有过错或是否由于外来原因；也有别于无过错责任——无过错责任不能通过法律承认的免责事由而免除其责任。

至于因果关系问题，在油污损害环境侵权责任中，损害结果与加害行为之间的因果关系不是受害人举证的焦点，相反，索赔范围及金额才是焦点。不过，这已经是另外的研究课题了。

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该论文获得广州市律师协会2004年度理论成果三等奖