试论无船承运人、独立经营人及多式联运经营人的关系

作者：广东海建律师事务所 龙玉兰

世界海运市场的主要运输方式（班轮公会运输、非班轮公会运输、无船承运人运输、不定期船运输）中，英美法系将承运人分为公共承运人和私人承运人。无船承运人最早见于美国1984年《航运法》第17条第3款规定“无船承运人是指并不经营提供远洋运输船舶业务的公共承运人”。可见，美国的无船承运人仅限于公共承运人，有着集运不同货主货物的特性。

美国1998年《航运改革法》将远洋货运代理和无船承运人统称为“远洋运输中介”。美国联邦海事委员会相关法规定义“无船承运人”——指不实际操作运输船舶，在与有船公共承运人的关系中相当于托运人的公共承运人；“远洋货运代理”——指在美国为托运人订舱或安排货物舱位，同时为公共承运人装运货物提供服务、处理与运输有关的文件资料的实体。

无船承运业务和远洋货运代理划分表现为：

无船承运人服务包括但不局限于以下内容：向有船公共承运人购买运输服务并将其转卖给其他人；支付港到港或多式联运费用；与实际托运人签订包运合同；签发提单或类似的单证；安排内陆运输并在全程运输中支付内陆运费；向远洋货运代理支付合法的货代补偿金；出租集装箱；参与安排起始地、目的地的代理。远洋货运代理服务包括但不局限于以下内容：向港口交付货物；准备并处理出口申报；订舱并确定、落实舱位；准备并处理发货单或装船单、海运提单、领事文件以及其他证明文件；安排仓储、货物保险；根据美国出口法规清关；根据要求向银行、托运人或收货人准备并发送有关货物的预先通知或其他文件；掌管托运人预先支付的运费或其他款项以及与运送货物相关的汇款、预付款、贷款等款项；协调装货工作；向出口商提供有关信用证、相关文件、许可证、检验检疫以及与运送货物相关的问题的专业建议。   

无船承运人服务的报酬：佣金（指有船公共承运人因接受无船承运人为其揽货或者为其推销运输服务，以及为其与托运人或收货人就运输贸易、运输条件和条款进行协商提供服务而支付给无船承运人作为海运经纪人取得的报酬）。远洋货运代理服务的报酬有：货代补偿金（其作为托运人的代理，在提单的托运人栏与托运人的名称一起予以披露，是公共承运人因接受远洋货运代理服务而支付给货运代理人的报酬，货代补偿金条款必须在公共承运人公开的运价本中规定）、佣金（指公共承运人因接受远洋货运代理为其揽货或者为其推销运输服务，以及为其与托运人或收货人就运输贸易、运输条件和条款进行协商提供服务而支付给远洋货运代理作为海运经纪人取得的报酬）、货运代理费（指货运代理人因提供货运代理服务而向托运人、收货人、卖方、买方以及任何参与该活动的其他代理人所收取的费用）。

在我国，无船承运人是不实际进行运输的承运人，不是船舶承租人，不能限制其海事赔偿责任。

大陆法系中，没有公共承运人和私人承运人的分类，我国实践中使用的无船承运人不限于班轮运输中的无船公共承运人，其范围比美国的大。无船承运作为法律术语在我国首见于2002年1月1日起施行的《中华人民共和国国际海运条例》中，第七条第二款规定“无船承运业务，是指无船承运业务经营者以承运人身份接受托运人的货载，签发自己的提单或者其他运输单证，向托运人收取运费，通过国际船舶运输经营者完成国际海上货物运输，承担承运人责任的国际海上运输经营活动。”法律定义清楚地表明无船承运业务是国际海上运输经营活动，有人却以为《国际海运条例》第二条第二款的列举“与国际海上运输相关的辅助性经营活动，包括本条例分别规定的国际船舶代理、国际船舶管理、国际海运货物装卸、国际海运货物仓储、国际海运集装箱站和堆场等业务”中没有纳入无船承运业务是一种遗憾，但是，第二条规定该条例的适用范围为“进出中华人民共和国港口的国际海上运输经营活动以及与国际海上运输相关的辅助性经营活动。”其中第二款列举的是与国际海上运输相关的辅助性经营活动，不是无船承运业务所属的 “国际海上运输经营活动”。所以，法律的规定并无遗憾。

在承运人前冠之以“无船”，正是为了将无船承运人从有船承运人中区分开来，亦即“无船”是无船承运人的充分条件。然而，“无船”并非单指不拥有船舶。从我国《国际海运条例》第七条对“无船承运业务”的界定看，无船承运人不实际操作船舶，要通过“国际船舶运输经营者”完成运输，表明无船承运人不仅不拥有船舶，也不经营船舶。无船承运人的显著特征是，以承运人身份、承担承运人责任，但是，自己不进行海上货物运输。

航次租船人和定期租船人是否为无船承运人？

有观点认为，我国的无船承运人不包括通过光租方式提供国际运输服务的承运人，而应当包括提供国际运输服务的航次租船承租人和定期租船承租人，其依据是，1986年《联合国船舶登记条件公约》规定“船舶经营人，是指所有人或光船承租人或经正式转让承担所有人或光租人的责任的其他任何自然人或法人。”可知光船承租人为船舶经营人，航次租船人和定期租船人不拥有船舶，也不以光租方式经营船舶，故应将其归于无船承运人的范围。但是，我认为航次租船人和定期租船人租赁船舶实际进行运输的特点与无船承运人通过“国际船舶运输经营者”完成运输的法定属性相悖。而“国际船舶运输业务”，根据我国《国际海运条例实施细则》第三条第(一)项的解释，船舶运输经营业务包括了使用自有或经营的船舶舱位进行的运输活动，其中经营方式包括光租、航次租船、定期租船和租赁舱位。因此，航次租船人和定期租船人不是无船承运人。《海商法》第十一章“海事赔偿责任限制”第二百零四条规定，可以限制海事赔偿责任的主体为船舶所有人（包括船舶承租人和船舶经营人）、救助人。无船承运人不能限制海事赔偿责任，是因为其不是船舶承租人或船舶经营人，不符合法律规定的责任主体要求。

准确地说，无船承运人应当是签订运输合同却不进行海上货物运输活动的承运人，以不拥有船舶、不经营船舶，或者不掌握船舶、不实际操作船舶来界定，均不够严密。由于船舶是海上运输的鲜明特征，无船承运人的“无船”只是为了说明承运人不进行海上运输，但无船承运人往往会参与一些陆上短途运输，这是接收、交付货物所需要的。

 从《国际海运条例》对无船承运人的定义可知，其向货主签发提单，属于承运人的范围，但与传统的海上承运人有别。我国《海商法》中的“承运人”定义为“本人或者委托他人以本人名义与托运人订立海上货物运输合同的人”，是以与托运人订立运输合同为识别特征，而不论其有无船舶。如果将航次租船人和定期租船人归入无船承运人的范畴，将与传统的承运人没有区别。承运人除了船舶所有人外，主要以航次租船（包括连续程租）和定期租船及光船租赁方式完成运输，但其并不提供无船承运人独有的运输以外的其他颇有市场竞争力的附随服务。

无船承运人均为契约承运人，不是实际承运人。比如，无船承运人甲向货主签发甲的提单后，接受甲委托的无船承运人乙向甲签发乙的提单，乙是否成为实际承运人？当然不是，因为实际承运人的要件是实际运输或部分运输。

无船承运人相对于实际承运人是否为托运人？笔者认为不是。当无船承运人向托运人（货主）签发自己的提单后，实际承运人向无船承运人签发船东提单，若实际承运人根据无船承运人的指示在船东提单托运人栏填写无船承运人，无船承运人仍然不是托运人，因无船承运人不是以托运人名义与实际承运人签订运输合同。那么，无船承运人作为承运人与实际从事运输或部分运输的实际承运人是怎样的关系？我国《海商法》将“实际承运人”定义为“接受承运人委托，从事货物运输或者部分运输的人，包括接受转委托从事此项运输的其他人”，将实际从事运输作为其特性，至于是否必须接受承运人的委托或转委托倒在其次，况且并未限定“转委托”的主体为承运人。实际承运人的法律定义描述中虽然用了“委托”或“转委托”字眼，但其与承运人的关系不是委托关系或代理关系，而是运输合同下的履约人，为运输合同中的当事人，属于民法中的债务加入人，所以与承运人承担连带责任，而不是以共同侵权人承担连带责任。正如提单持有人与承运人并未签订运输合同，但可以合同之诉起诉承运人，同样，不能以实际承运人与收货人未直接签订运输合同，就认定实际承运人不是合同相对人。有观点认为，提单持有人起诉承运人与实际承运人要求承担连带责任，是两种不同之诉，即针对承运人是基于合同（提单证明的货物运输合同），即为违约之诉；针对实际承运人是基于法律规定，即为侵权之诉。笔者不同意这种观点，尽管我国《海商法》规定实际承运人与承运人承担连带责任，是法律明确规定，而非当事人的约定，但并不能由此得出不是合同之诉的结论。比如，连带责任保证情形下，也是基于法律规定，保证人与被保证人当然有合同关系，被保证人起诉保证人与债务人均为合同之诉，只是基于不同的合同，即主合同与担保合同。

无船承运人与独立经营人的业务范围有重合处，且在签发运输单证上的规定一致。

Federation of Freight Forwarder Association（ 缩写FIATA，简称“菲亚塔”）对货运代理人所下的定义是：指根据客户的指示，并为客户的利益而揽取货物运输的人。其本人并不是承运人。货运代理人可以从事与运输合同有关的活动，如寄存、储货、报关、验收、收款等。

在我国，根据《国际货物运输代理业管理规定实施细则》第二条及第四十二规定，国际货运代理企业作为代理人从事国际货运代理业务，是指国际货运代理企业接受进出口货物收货人、发货人或其代理人的委托，以委托人名义或者以自己的名义办理有关业务，向货主收取代理费或从承运人处取得佣金的行为；国际货运代理企业作为独立经营人从事国际货运代理业务，是指国际货运代理企业接受进出口货物收货人、发货人或其代理人的委托，签发运输单证、履行运输合同并依照有关运价本向货主收取运费以及服务费的行为（不得从实际承运人处接受佣金）。

从《国际货物运输代理业管理规定实施细则》第十二条、第三十七条第一款及第四款规定可知，经营国际货运代理业务，必须在满足一系列条件后取得商务部颁发的《国际货物运输代理企业批准证书》；我国境内签发的国际货运代理提单必须由国际货运代理企业报商务部登记，并在单据上注明批准编号，实行登记编号制度；国际货运代理提单实行责任保险制度，须到经中国人民银行批准开业的保险公司投保责任保险。显然，商务部是货运代理业的主管部门，提单应向商务部登记。无船承运业务与此不同，也不同于美国《1984年航运法》和《1998年航运改革法》规定的允许无船承运人在交存保证金、投保责任险和提供经济担保三者之间选择。从《国际海运条例》第七条第一款及第八条规定可知，经营无船承运业务，应当向国务院交通主管部门办理提单登记，并附送证明已经按照本条例的规定交纳金额为80万元人民币的保证金（向中国境内的银行开立专门账户交存）的相关材料。可见，交通部是无船承运业务的主管部门，无船承运提单应向交通部办理登记。《国际海运条例》第六十条规定“本条例施行前已从事国际海上运输经营活动以及与国际海上运输相关的辅助性经营活动的，应当在本条例施行之日起60日内按照本条例的规定补办有关手续。”表明，曾经向商务部办理了提单登记的货运代理企业从事无船承运业务，应当向交通部补办手续。

我国《国际货物运输代理业管理规定》、《国国际货物运输代理业管理规定实施细则》（试行）及其经修改后于2004年1月1日施行的《国际货物运输代理业管理规定实施细则》规定中，国际货物运输代理业在经营中存在两种身份，一为货物收货人/发货人的代理人，一为独立经营人。可以说，是将独立经营人从货运代理业中分离出来，已不属于代理业，但在经营范围上又是同时规定，表明完全相同。关于代理业的业务范围：《国际货物运输代理业管理规定》第十七条规定“国际货物运输代理企业可以接受委托，代为办理下列部分或者全部业务：(一)订舱、仓储；(二)货物的监装、监卸，集装箱拼装拆箱；(三)国际多式联运； (四)国际快递，私人信函除外；(五)报关、报检、报验、保险；(六)缮制有关单证，交付运费，结算、交付杂费；(七)其他国际货物运输代理业务。”《国际货物运输代理业管理规定实施细则》第三十二条规定“国际货运代理企业可以作为代理人或者独立经营人从事经营活动。其经营范围包括： (一)揽货、订舱(含租船、包机、包舱)、托运、仓储、包装；(二)货物的监装、监卸、集装箱装拆箱、分拨、中转及相关的短途运输服务；(三)报关、报检、报验、保险；(四)缮制签发有关单证、交付运费、结算及交付杂费；(五)国际展品、私人物品及过境货物运输代理；(六)国际多式联运、集运(含集装箱拼箱)；(七)国际快递(不含私人信函)；(八)咨询及其他国际货运代理业务。 ”

我国《国际海运条例》及其实施细则中“无船承运业务”的提法，表明其是从货运代理业经营范围中分离出来的一部分，当其不以无船承运人身份从事业务时，则是代理人身份。但是，识别承运人不止是依据提单的记载，还可以依据下列特征确认：即使货运代理人没有签发提单，但运输合同约定其为承运人；或者提单记载与运输合同不一致时，应依运输合同的约定认定货运代理人为承运人。

关于无船承运业务范围：《国际海运条例实施细则》第三条第（四）项规定“无船承运业务，是指《海运条例》第七条第二款规定的业务，包括为完成该项业务围绕其所承运的货物开展的下列活动：（１）以承运人身份与托运人订立国际货物运输合同；（２）以承运人身份接收货物、交付货物；（３）签发提单或者其他运输单证；（４）收取运费及其他服务报酬；（５）向国际船舶运输经营者或者其他运输方式经营者为所承运的货物订舱和办理托运；（６）支付港到港运费或者其他运输费用；（７）集装箱拆箱、集拼箱业务；（８）其他相关的业务。”

可见，无船承运业务与货运代理人及独立经营人的业务范围有重合，如订舱、集装箱拆箱拼箱、交付运杂费等，这些门到门的服务，使得货主颇觉简便。假如货主不想或不便负责运输以外的业务，与无船承运人签订运输合同，便可解决难题，否则，货主还得通过货运代理人办理。所以，运输市场上，货主仍然习惯于将无船承运人一并称为货运代理人，因为交给无船承运人和交给货运代理人，在服务范围上几乎无甚区分。不过，无船承运业务并不是货运代理的一部分。独立经营人还可以负责履行或组织履行国际多式联运合同（见《国际货物运输代理业管理规定实施细则》第三十八条），《国际海运条例》中将多式联运业务归入国际船舶运输业务（见第五条），不是无船承运业务范围。

虽然因我国港口之间的运输不适用《海商法》第四章规定使得多式联运经营人不能限制其单位赔偿责任，但作为实际海运区段承运人可以援用海事赔偿责任限制规定。

关于多式联运经营人，指本人或者委托他人以本人的名义与托运人订立多式联运合同并以承运人身份承担完成此项合同责任的人。多式联运合同，是以两种以上的不同运输方式负责将货物从接收地运至目的地交付收货人并收取全程运费的合同。多式联运合同项下的货物损害赔偿责任，采用网状责任制，一般规定货物的灭失或者损坏发生于多式联运的某一运输区段的，多式联运经营人的赔偿责任和责任限额，适用调整该区段运输方式的有关法律规定。《国际集装箱多式联运管理规则》和《海商法》及我国《合同法》的规定大抵相似。实务中担任多式联运经营人的主要有货运代理人、无船承运人及船舶所有人。

通常，多式联运经营人并不独立承担全部运输，而是在与托运人签订多式联运合同后，再将部分或全部运输工作交由其他承运人完成，这些承运人对多式联运经营人负责。某种情况下，多式联运经营人在海运区段以自有船舶或租赁船舶实际进行运输，而不是委托第三人进行运输时，多式联运经营人是契约承运人，但不是无船承运人。

虽然多式联运经营人与船舶承租人在海上运输中的法律地位相近，他们的权利义务对货方而言也基本一致,但是，不能因为船舶承租人能享受《海商法》中的海事赔偿责任限制，多式联运经营人也必然能享受该责任限制。能否援用责任限制，要看法律的明确规定。从《海商法》第二条规定可知，中华人民共和国港口之间的海上货物运输不适用第四章“海上货物运输合同”规定，即不可以享受该章第二节“承运人的责任”第五十六条规定的承运人的单位责任限制。由于《海商法》和《国内水路货物运输规则》没有对我国港口之间不涉及远洋运输的多式联运合同法律关系作出规定，因此应适用我国《合同法》第十七章“运输合同”第四节“多式联运合同”有关规定，其第三百二十一条规定“货物的毁损、灭失发生于多式联运的某一运输区段的，多式联运经营人的赔偿责任和责任限额，适用调整该区段运输方式的有关法律规定。货物毁损、灭失发生的运输区段不能确定的，依照本章规定承担损害赔偿责任。”调整水路段运输法律关系的是《国内水路货物运输规则》，没有关于承运人限制赔偿责任的规定，其第二十一条规定“托运人托运货物，可以办理保价运输。货物发生损坏、灭失，承运人应当按照货物的声明价值进行赔偿，但承运人证明货物的实际价值低于声明价值的，按照货物的实际价值赔偿。”所以，多式联运经营的海上运输区段涉及的仅是港口之间的运输时，多式联运经营人不能享受单位责任限制。

有人主张，《国内水路货物运输规则》和《国际集装箱多式联运管理规则》均属于行政规章，不属于我国《合同法》第三百二十一条及我国《海商法》第一百零五条规定的“有关法律”。笔者认为，这里的“法律”是大概念的法律，与我国《民事诉讼法》第二条中所指“人民法院查明事实，分清是非，正确适用法律”、第七条“人民法院审理民事案件，必须以事实为根据，以法律为准绳”、第八条“对当事人在适用法律上一律平等”等所指的“法律”，不是特指我国《立法法》中所指的由全国人民代表大会及其常务委员会制定的“法律”。所以，在我国尚无水上运输法的情况下，《国内水路货物运输规则》的规定与《合同法》及《海商法》规定不相冲突时，应当予以适用。否则，如何解决立法空白的问题？此外，对于公路运输，《汽车货物运输规则》和《集装箱汽车运输规则》均规定按声明价格或实际损失赔偿的原则，也没有限制赔偿责任的规定。

在申请海事赔偿责任限制并设立基金时，多式联运经营人能否成为申请人与船舶所有人一并提出申请？笔者认为，由于《海商法》仅规定港口之间的海上运输不适用第四章的规定，并未规定不能适用该法其他章节的规定，故多式联运经营人作为海运区段的契约承运人实际上也就是船舶承租人，是可以一并提出申请的，这样申请可以防范托运人或货主选择以合同之诉向国际多式联运经营人主张赔偿责任而不向海事事故的责任方提出索赔的风险。当然，在船舶所有人丧失限制海事赔偿责任的权利的情况下，这种申请对于多式联运经营人未尝不是另外一种风险。

对于货运代理人来说，要作为国际多式联运经营人参与国际货物多式联运，除满足《国际货物运输代理业管理规定》中第二章关于“设立条件”的要求外，还应符合《国际集装箱多式联运管理规则》中对国际集装箱多式联运经营人提出的资格要求：（一）具有中国企业法人资格；（二）具有与从事多式联运业务相适应的组织机构、固定的营业场所、必要的经营设施和相应的专业管理人员；（三）该企业具有三年以上国际货物运输或代理经历，有相应的国内、外代理；（四）注册资金不低于人民币1000万元，并有良好的资信，增设经营性的分支机构时，每增设一个分支机构增加注册资金人民币100万元；（五）符合国家法律、法规规定的其他条件。

区分货运代理人和多式联运经营人可从以下几方面判断：1、是否与发货人订立国际多式联运合同；2、是否以自己名义签发多式联运单证；3、是否在多式联运合同中表明其将负责完成全程运输并对运输全程中发生的货物灭失或损害以及延迟交货承担直接责任；4.、是否要求运费和其他杂费外还要求佣金；5、 货运代理人与货主等有关各方在以往交易中的关系。

无船承运人、独立经营人和多式联运经营人均体现出承运人身份，签发运输单证不仅是其义务，也是其权利。

从《国际货物运输代理业管理规定实施细则》第二条第三款及第三十六条第二款关于国际货运代理企业作为独立经营人从事有关业务，应当向货主签发运输单证之规定，可知，独立经营人在法律属性上被定位于承运人，则应与无船承运人有相同含义。虽然规定中“签发运输单证”不如《国际海运条例》第七条第二款“签发自己的提单”规定得清晰，但是，从“履行运输合同并收取运费”之措辞可知，独立经营人体现为承运人，当然不是代表承运人签发提单。不过，该细则第七条又规定“承运人以及其他可能对国际货运代理行业构成不公平竞争的企业不得申请经营国际货运代理业务。” 表明承运人不得申请国际货运代理业务，国际货运代理业中的独立经营人却可以承运人身份签发运输单证，也可见签发提单并非无船承运人的识别标志。其实，承运人是一种在签订运输合同中的特定身份，无船承运人、独立经营人和多式联运经营人都是在运输业务中体现为承运人身份，并非一种行业或业务，所以第七条将承运人与其他对国际货运代理业构成不公平竞争的企业并列不妥。

《海商法》第七十二条规定“货物由承运人接收或者装船后，应托运人的要求，承运人应当签发提单。提单可以由承运人授权的人签发。提单由载货船舶的船长签发的，视为代表承运人签发。”此处规定承运人签发提单是应托运人要求，因为提单并不必然只能由承运人签发，其授权的人可以签发，在契约承运人并不实际运输时，实际承运人可以代表承运人签发。海运实践中，签发提单经常被认为是承运人的义务，其实，在某种程度上也是其权利，实际承运人便没有签发提单的权利，而只能视为代表承运人签发。比如，因提单批注纠纷相持不下，在CIF价格条件下，由卖方负责租船运输，只要租船合同中没有特别约定只能由船长签发提单，则不论合同中是否约定由租船人签发提单，租船人作为承运人都有权签发提单，当然，其为了信用证结汇，必然签发清洁提单，此时，若船长也签发一套提单，而且是不清洁提单，又视为代表承运人，而不是代表无权签发提单的实际承运人签发，则出现两套对立的有效提单。不过，收货人付款赎单从银行取得的是租船人签发的正本提单。在这种情况下，正是体现承运人签发提单的权利。

当货运代理业以独立经营人身份从事业务时，应当向货主签发运输单证，与货主发生业务纠纷，应当以所签运输单证作为解决争议的依据；与实际承运人发生业务纠纷，应当以其与实际承运人所签运输合同作为解决争议的依据。显然，若未签发运输单证，只能是代理人，而非承运人，则不能收取运费。当发生货损货差甚至货物灭失或者迟延交付货物时，货运代理人往往不希望被认定为承运人。因为代理人与承运人各自承担的责任不同，当其被认定为代理承运人签发提单时，相应责任由承运人承担；若被认定为无船承运人，则承担承运人的法律责任。当然，在货运代理人代表承运人签发的提单上没有明确披露承运人，且未能提供承运人的授权或事后追认证据时，法院常常会依据我国《民法通则》第六十六条之规定，认定由货运代理人承担无权代理的责任。尽管无权代理的责任并不等同于无船承运人责任，但结果是一样的。

该论文获得广州市律师协会2006年度理论成果二等奖