记名提单下承运人的无单放货责任

作者：广东海建律师事务所 龙玉兰

提单的物权凭证功能，是承运人据以交付货物的基础。

有人认为，根据我国《海商法》第79条规定，记名提单不得转让。既然记名提单不能流转，承运人向记名提单记载的收货人交付货物便完成其交货义务，不必收回正本提单，即不必凭正本提单交货，所以记名提单不具有物权凭证的特性。

以记名提单不能转让来否认提单的物权凭证属性的观点，首先便陷入了一个认识上的误区，因为《海商法》第71条规定“提单，是指用以证明海上货物运输合同和货物已经由承运人接收或者装船，以及承运人保证据以交付货物的单证。提单中载明的向记名人交付货物，或者按照指示人的指示交付货物，或者向提单持有人交付货物的条款，构成承运人据以交付货物的保证。”显然，提单作为承运人保证据以交付货物的单证，是就所有提单的物权凭证功能而言的，并没有特别排除记名提单。第79条规定“提单的转让，依照下列规定执行：（一）记名提单：不得转让；（二）指示提单：经过记名背书或者空白背书转让；（三）不记名提单：无需背书，即可转让。”仅就提单的转让作出规定，并没有对承运人凭提单交付货物的法定义务作出与第71条矛盾的规定。对于承运人而言，对于记名提单的持有人，多了一层义务，即除了凭正本提单放货外，还需考察其是否是记名提单上记载的收货人，以做到收货人正确。

提单的转让可以与货物的转移分离，这种特性不能否定提单具有的物权凭证属性，只表明了提单作为可流通单据的特定物时，在民事法律关系中既可独立担当客体，又可与其他有关物结合而为客体的特殊性。

相反，也不能从单证的可独立转让性推导出物权凭证属性，因为可转让性不是物权凭证独具的识别特性。提单的单据属性与物权凭证效力是两种不同的功能，不能混为一谈，比如运输合同可以转让，保险单证可以转让，但可转让性并不能使运输合同或者保险单证成为物权凭证。

正因为能否转让不是提单具有物权凭证功能的判断依据，所以，记名提单并不因其不能移转而丧失物权凭证功能。

假如记名提单没有物权凭证属性，即承运人只需将货物交付指定的收货人而无需凭正本提单交货，将使信用证付款方式无法实行，发货人无法收取货款。

如果记名提单不具有物权凭证功能，则货物甚至不能由记名提单上指定的收货人提取，承运人如何向收货人或提单持有人交付货物？收货人或提单持有人凭什么从承运人处提取货物？若主张记名提单只有货物收据功能，而提单是承运人或代其签发的人签发给托运人的，则只能由托运人提取货物，但提单上载明的收货人不是托运人时，托运人也不能提取货物，如何解决这种矛盾？

如果记名提单仅仅表现为向承运人要求提货的债权，那么，根据《民法通则》第84之规定，债是按照合同的约定或者法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利义务关系。若发生无单放货行为，提单持有人与承运人基于提单背面条款而形成的合同关系可以认定为合同之债。但是，无单放货中的提货人、共同参与无单放货的港口经营人、货物代理人、船舶代理人作为承运人以外的第三人，与提单持有人并无合同关系，他们作为侵权人侵犯了提单持有人的什么权利？显然不可能是提单持有人与承运人之间的债权，而是提单持有人与承运人、提货人、港口经营人、货物代理人、船舶代理人等之间依照法律规定产生的债权，这种法律规定的债权正是基于提单的物权凭证功能，即侵权人侵犯的是提单持有人的物权。因此，否定提单的物权凭证功能，实践中的侵权之诉，将变为无源之水，提单持有人无法向没有合同关系的侵权人主张权利，而只能以违约为诉因，依提单所证明的海上货物运输合同，以及提单作为承运人接收货物的收据应据以向提单持有人交付货物的约定，向承运人起诉其违约行为。

由此可见，只有承认提单具有物权凭证功能，才能顺利解决其中的矛盾。

从另一方面看，假如记名提单没有物权凭证功能，承运人只需将货物交记名收货人，则记名提单势必“快速死亡”，法律上将很快没有记名提单这种概念。

刊登于《最高人民法院公报》2002年第5期的、引发众多争议的、著名的“美国总统轮船公司与菲达电器厂、菲利公司、长城公司无单放货纠纷再审案”，最高人民法院再审后于2002年6月作出判决，其认定承运人在核实记名提单收货人的身份后无需凭正本提单交付货物，其实是基于适用美国1936年《海上货物运输法》和美国《联邦提单法》有关承运人有理由将货物交付给托运人在记名提单上记名的收货人，承运人向记名提单的记名收货人交付货物时，不负有要求记名收货人出示或提交记名提单的义务之规定。换言之，最高人民法院对此案的再审判决，并不表示适用中国法律也可以得出记名提单不必凭正本提单放货的结论，毕竟各个国家对记名提单有不同观点。当然，本案最大争议处在于最高院认为不可转让的记名提单不具有物权凭证的效力，故不适用海牙规则，依据美国法律作出这种认定是没错的，但是，我国海商法已有明确规定，表明记名提单并不免除承运人凭提单交货的法定义务。

虽然我国不是判例法国家，但是，由于记名提单的物权凭证属性尚有争论，且在最近的《海商法》理论和司法实践中，将记名提单的性质定位于类似海运单，对记名提单下的无单放货，倾向意见为承运人无需承担赔偿责任，广大货主单位对此应给予高度重视，充分认识记名提单的危险性，为防止某些诈骗轻易得逞，以致货主货款两空，不能随意答应贸易买方要求签发以其为收货人的记名提单，也应注意提单背面条款的法律适用，以及在请求权竞合情况下对诉因的最有利选择——我国合同法第122条已有规定“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”比如，我国甲公司与印度尼西亚乙公司签订出口合同，乙公司首先要求D／P的付款方式，使得甲公司以为持有正本提单，乙公司见票后立即付款，收汇有保证，没想到在货物装船起运后，乙公司又要求甲公司将提单上的托运人和收货人均注明为乙公司，此时，记名提单使得甲公司无法将货物再转卖给其他客户，已受制于对方，以致货到目的港，乙公司以暂时货款不够为因，要求甲公司将付款方式改为D／A，并允许先提取货物，否则就拒收货物时，甲公司也只得接受乙公司要求变更的承兑交单付款方式。乙公司以货物是自己的为由，以保函和营业执照复印件为依据向船公司办理了提货手续。其结果可想而知，甲公司不仅失去对货物的控制，连乙公司也失踪了，无处索赔。

笔者认为，在我国，记名提单与指示提单及不记名提单下承运人的无单放货责任是一致的。赔偿责任主体及受害人的索赔范围如下：

（1）无单放货损害赔偿的责任人。

表面看来，无单放货一旦发生，只要提单持有人向承运人主张权利，承运人必定承担赔偿责任，而不论是以侵权之诉起诉承运人及其代理人、港口经营方、实际提货人、出具保函方，要求各侵权人承担连带赔偿责任，还是以合同之诉单独起诉承运人要求承担违约责任。

在承运人有代理人的情况下，审判实践却并非如此。

案例1：在粤海公司诉仓码公司无正本提单交货提货纠纷一案中，两审法院对诉因的定性一致（均为侵权诉讼），但最高人民法院认定为合同之诉，各法院对承运人的赔偿责任作出了不同的认定。海事法院认为，仓码公司作为承运人，依约将货物安全运抵目的港并交港口仓库保管，没有实施非法交货行为，也没有特别授权其船舶代理人无单交货，仓码公司没有参与货物的交付，没有过错，故对粤海公司的诉讼请求不承担赔偿责任；代理人负有凭正本提单交付货物的责任，但其超越代理权限，在没有收回正本提单的情况下签发提货单，致使提货人得以成功地不当提取货物，违反了凭正本提单交货的国际惯例，其行为与无正本提单提货的提货人的提货行为构成了对粤海公司货物所有权的共同侵害，应对损害负连带赔偿责任，判决仓码公司不承担赔偿责任。高级法院认为，仓码公司作为货物的承运人，接收了粤海公司交付托运的货物，并向粤海公司开出了正本提单，应将货物安全运送到目的港并交付给正本提单持有人，但其代理人却将货物交付给非正本提单持有人，该行为构成了对粤海公司的侵权，其法律后果应由仓码公司和代理人对被侵害人承担。最高人民法院认为，仓码公司作为海上货物运输的承运人，签发了以粤海公司为收货人的记名提单，与提单持有人粤海公司之间已构成了运输合同关系，承运人履行运输义务应包括将货物交付给合法的提单持有人，记名提单应将货物交付给记名的收货人，对粤海公司持正本提单不能提货所造成的损失，仓码公司负有违约赔偿责任，承运人的代理人违反有关规定超越代理权限凭保函放货，应对仓码公司的损失负赔偿责任。

案例2：在深圳市大三合实业有限公司诉广州外轮代理汕尾公司、深圳市深粤航运公司、汕尾市港务管理局和曾剑锋无正本提单放（提）货侵权纠纷一案中，粤公司签发了两套提单，汕尾外代是深粤公司的船舶代理人和货物代理人，收取了有关费用，曾剑锋用2号提单将两套提单项下货物全部提走。广州海事法院重审后认为，提单是承运人保证据以交付货物的凭证，深粤公司是提单的承运人，负有凭正本提单交付货物的义务，其在给汕尾海关申报的《来往港澳小型船舶进出预报单》上，没有为1号提单项下货物向海关作出预报，也未对1号提单项下货物妥善保管，导致货物被曾剑锋提走，造成提单持有人的损失，应当承担由此产生的交付不能的法律责任。汕尾外代虽然是深粤公司的代理人，并收取了深粤公司签发的提单项下全部货物代理费，但是，没有证据证明其具有参与放行提单项下货物的行为。大三合公司提出汕尾外代应当承担无正本提单放货侵权损害赔偿责任，没有事实依据，不予支持。广东省高级人民法院维持原判。

在承运人委托代理人时，承运人是否承担责任问题上，应当根据提单持有人选择的诉讼对象和诉因区别对待。当承运人没有特别授权其代理人无单放货，事后也不知道代理人的无单放货行为，而无法表示反对，在代理人超越代理权限实施无单放货行为时，承运人是否承担责任依诉因而不同，如果提单持有人提起侵权之诉，则因承运人不具备侵权的构成要件而不承担责任；若提起合同之诉，承运人因违反在目的港交付货物予提单持有人的合同义务而构成违约，应承担赔偿责任。

根据《民法通则》第63条第二款规定“代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。”第64条第二款规定“委托代理人按照被代理人的委托行使代理权。”第66条第一款规定“没有代理权 、超越代理权或者代理权终止后的行为， 只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任。本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。”第67条规定“代理人知道被委托代理的事项违法仍然进行代理活动的，或者被代理人知道代理人的代理行为违法不表示反对的，由被代理人和代理人负连带责任。”可知，只有代理人在授权范围内实施的行为或经过被代理人追认的行为，才能由承运人承担责任；或承运人知道代理人实施违法行为而不表示反对，承运人才承担连带责任。既然代理人的无单放货不属于前述情况，则承运人在提单持有人提起的侵权之诉中因对提单持有的损失结果无过错而不应承担责任。

案例１中，海事法院和最高法院不同的判决结果对应不同的诉因，所以都是正确的。出现这样的情形，问题出在法院来对诉因作出定性，违反了民事权利意思自治原则，应当由原告确定，避免在请求权竞合状况下法院作出不同的诉因定性。案件２，两审法院均判决承运人的代理人无需承担责任而由承运人承担责任，笔者有不同看法，既是侵权之诉，却按照违约之诉作出判决？承运人既已委托代理人，船舶载货申报、理货、卸货、凭单放货均是代理人职责范围内事务，承运人的代理人依法应当将所载货物如实向海关申报，没有申报的提单项下货物是代理人而非承运人所为，同时，提货人用一套提单提走两套提单项下货物，过错也在代理人，曾剑锋也证明代理人实际参与了放货，既然没有收回正本提单，代理人怎么没有责任？法院没有正确分配举证责任，应当由代理人来证明其接受委托并收取代理费但实际没有代理而是由承运人自己完成申报、理货和放货等事务，则代理人不承担赔偿责任。法院在查明代理关系成立并有代理人理货记录、收费发票和提货人证明的情况下，尚且认定提单持有人没有证据证明代理人参与了放货，那么，更没有证据证明是承运人放货、承运人明知代理人无单放货，而仅依承运人负有凭正本提单交付货物的义务而认定承运人承担责任，就是以合同之诉作出的认定。

在同样情形下，若提单持有人依照提单所证明的海上货物运输合同，向承运人要求承担其未将提单项下货物安全运抵目的港交付提单持有人的违约责任时，在承运人不具备免责条款的情形下，不管承运人是否有过错，只要无单放货行为发生，提单持有人提货不着，承运人就应当承担交货不能的责任。因为承运人选择不称职的代理人是代理人的过错造成了无单放货的后果，而使得承运人无法完成凭正本提单交货的合同义务，构成违约。代理人的无单放货行为是承运人无法履行合同义务的原因，承运人当然不能以代理人的过错来作为免责理由，因为代理人不是合同相对方，在承运人赔偿提单持有人的损失后，可以凭代理合同向其代理人追偿，这是另一个法律关系。

从另一个角度分析，承运人的代理人对无单放货承担赔偿责任的情形是，代理人超越代理权限而未经承运人追认、代理人知道被委托代理的事项违法仍然进行代理活动。当然，提单持有人要求承运人的代理人承担责任必是提起侵权之诉，因为提单持有人与承运人的代理人之间无合同关系。

（2）无单放货的损害赔偿范围。

一般而言，承运人和/或代理人实施无单放货行为后，提单持有人不能提货，往往是被第三人实际提货。但也有例外，即货物没有被实际提走，或是在港口仓库，或是在海关监管之下，却因仓租费而被拍卖，由此造成的损失，提单持有人是否能向承运人和/或代理人甚至其他侵权人一并主张权利？此外，除了货款及其利息损失外，受害人的期得利益及其利息损失能否得到支持？

法院有不同的判例。

比如，前述粤海公司诉仓码公司案中，虽然发生了无单放货行为，也实际发生了部分无单提货行为，但是，仍然有部分货物在无单放货后没有被提走，而储存在仓库受海关监管，后因产生大量的仓储费而被法院和海关联合拍卖。因被拍卖而造成的货款损失是否由于无单放货造成？三级法院的认定并不一致：最高人民法院认定因粤海公司未及时提取而被拍卖的部分货物损失自负。高级法院以海岛公司未合法取得货物所有权，无单提货后向海关办理报关手续的侵权行为，给提单持有人凭正本提单提取货物造成了障碍，导致货物被拍卖造成了损害结果为由，判令其承担主要赔偿责任；认为粤海公司不积极履行收货人义务，长时间不提取货物，由此造成的可得利益及其利息损失应由其自负，并对被拍卖货物的损失承担相应责任。海事法院认为尽管海岛公司实施过报关行为，但因海关没有实际提取货物，海岛公司没有实际提取货物，由于粤海公司长期没有办理提货和结关手续，致使货物长期存放于码头仓库并产生大量仓租费被拍卖，其损失完全是由粤海公司自己的过错造成，由其自行承担，同时，粤海公司是国家限制进口货物的境内收货人，而且无证到货，违反海关法规，具有过错，故其请求货款以外的期得利益损失不予支持。

笔者认为，无单放货损害侵权之诉中，应当从侵权构成要件作出判断，侵权人的违法行为与损害结果之间有直接因果关系，侵权人应当承担责任，即使损害结果可能是由多种原因造成，多种原因造成损害事实上是多人共同侵权，不能因他人共同侵权而免除责任。《民法通则》第一百三十条规定“二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任”。比如，如果没有承运人和/或代理人的无单放货行为，提货人便不能实施无单提货，这便是共同侵权行为。前述案例中，承运人的代理人无单放货，因产生大量仓租费而被拍卖的部分货物，似乎最后的货款损失不是由无单放货造成的，或者准确地说，无单放货的行为不是损失造成的唯一原因，还有无单提货人的报关行为，提单持有人未及时提取货物的过错。

法院同样依据“因果关系”原则却作出不同的认定，最高法院和海事法院均认定由粤海公司自行承担损失——则承运人及其代理人的行为与被拍卖货物的损失之间没有因果关系；高级法院判决由无单提货并报关的海岛公司与粤海公司共同承担责任，承运人及其代理人对海岛公司向粤海公司的赔偿承担连带清偿责任——则承运人及其代理人的行为是损失造成的部分原因而承担部分责任。同样的案件事实，法院或者认定承运人及其代理人均不承担责任，或者认定承运人及其代理人仅承担部分责任。

被拍卖货物的损失造成的近因是什么？是仓租费的发生？还是无单提货人的报关行为？其与无单放/提货有无因果关系？提货人是否实际完成无单提货行为？货物处于谁的控制之下？是否与承运人或其代理人办理了交接手续？只有弄清了这些问题，才能作也准确的判断。

如果提货人与承运人的代理人办理了交接，货物处于提货人的控制之下，表明已经完成无单提货行为，其后由于提货人报关未交纳关税而产生仓租费被拍卖与提货人实际提取货物的后果在性质上是一样的，均使得提单持有人不能提取货物。但是，如果提单持有人能够以提货人错误提货为由要求更改并交纳关税，则提单持有人对其不为的扩大损失应当承担责任。 假如提货人与承运人的代理人没有办理交接手续，实际没有提取货物，则并未实施无单提货行为，其损失与无单放货没有因果关系。

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