对最高法院民四庭船舶扣押与拍卖司法解释调研提纲问题的意见和建议

        一、对扣船申请条件的理解与适用

        1、海诉法第十三条中“被保全财产所在地”是申请时的所在地，还是扣押时的所在地？申请扣押尚未到港的船舶能否先行受理？

        海诉法第十三条中“被保全财产所在地”应该是申请时的所在地。具体来说，应该是以申请人提出申请后、法院决定受理扣船申请的时间为界限。受理申请时的船舶所在地就是“被保全财产所在地”，受理时的所在地法院拥有管辖权。受理后，即使法院作出扣船裁定时，船舶已经离开了受理时的所在地，该法院依然拥有案件的管辖权。

        对尚未到港的船舶可以由目的港所在地法院先行受理扣押申请。但是此时法院并不能取得扣押权，不得采取扣押措施。应该等到船舶到达港后，法院才可取得扣船的权利，可以采取措施扣船。

        2、多个海事请求人先后申请扣船的，如何处理？即如何处理多次扣押问题？

        多个海事请求人先后申请船的，按轮候扣船处理。对先扣船的申请，先做出裁定，先进行执行。被请求人对排在第一位的扣船提供担保之后，再处理下一个扣船申请。如果被请求人对第一位的扣船不提供担保，由第一位的海事请求人申请拍卖船舶，其他海事请求人可以申请登记其债权。此时，其他海事请求人提供的反担保应该退还。

        3、对无船名船号、无船舶证书、无船籍港的“三无船舶”能否实施扣押与拍卖？

        对无船名船号、无船舶证书、无船籍港的“三无船舶”可以实施扣押与拍卖。因为三无船舶也属于船舶，未登记违反了《船舶登记管理条例》等法规，但其仍然具有船舶的属性。

        4、扣押、拍卖光租船舶的条件？船舶所有人是被请求人时，能否扣押正在光租中的船舶？光船承租人是被请求人时，能否扣押已不再光租的当事船舶？

        扣押、拍卖光租船舶的条件之一是，申请人对被扣押、拍卖船舶享有海事请求权。例如，船舶在光租期间发生了碰撞，碰撞对方对光租人享有请求权；又如，光租船舶在运营中发生了货损货差，光租船舶也可以被扣押、拍卖。建议采用列明条款的方式，将扣押、拍卖光租船舶的条件限定明确。

        船舶所有人是被请求人时，当然可以扣押正在光租中的船舶。例如，船舶所有人贷款买船，并将船舶光租，此时贷款人可以扣押、拍卖该光租船舶。

        光船承租人是被请求人时，能否扣押已经不再光租的当事船舶，应该考虑船舶优先权的因素。享有船舶优先权的海事请求人可以扣船。例如，光租船舶运营中发生碰撞，产生人身伤亡等损害，海事请求人享有了船舶优先权，就可以对该船舶申请扣押。如果船舶优先权不存在，此时能否对光租船舶进行扣押，对待这个问题需要特别的谨慎。比如，在光租期间产生的船舶优先权以外的债权，如果此时允许债权人扣押已不再光租的船舶，可能损害新的租家的权利。我们的建议是，此时不得扣押已不再光租的当事船舶。

        5、对在建船舶与待拆解船舶能否实施扣押与拍卖？

        可以扣押、拍卖在建船舶或待拆解船舶。对于在建船舶，满足“已经放置龙骨”并“已经进行船舶登记”两个条件的，就可以作为船舶进行扣押拍卖。若未放置龙骨，则不得作为船舶，只能作为一般财产进行扣押、拍卖。待拆解船舶仍是船舶，只是没有运营，仍具有船舶性质，可以进行扣押、拍卖。

        二、扣船反担保问题

        6、实践中如何确定反担保的形式及其数额？对此问题是否需要做出规定？

        对反担保的形式和数额的规定应该兼具原则性和灵活性。对于海事请求权明确的案件，比如船舶碰撞且事实明确的案件，反担保的形式应该比较宽松，如提供房屋、车辆、另一船舶，又如由担保公司作出保证。对于弱势群体提出的海事请求权明确的案件，更需要制定相对宽松的规定。

        对反担保问题需要作出细节的规定。对于反担保数额问题，应该规定以一个月的船舶租金为限。具体规定租金是指一个月的光租租金，还是一个月的期租租金；租金的计算要考虑哪些因素等等。对反担保的条件不应该设置的太过苛刻。例如，应该允许个人或单位提供银行账号、存款证明或存折作为反担保。法院可以裁定冻结该账号或存折直至案件的实体审理终审结束。

        7、哪些情形需要追加反担保？

        以下情形需要追加反担保：A、由于扣船时情况紧急，申请人扣船时提供的反担保数额较小，比如，不足一个月的船舶租金损失的。B、扣船时间超过一个月，申请人申请拍卖船舶并经过听证，此时船舶所有人提出异议的。即事实不清，责任不明的。C、经过法院初步审理，认为扣船错误的可能性较大的。比如，对涉案船舶的姊妹船进行扣押，但无证据显示被扣船舶为涉案船舶的姊妹船。

        8、返还海事请求人提供的反担保需要满足哪些条件？

        符合以下条件之一的可以返还反担保：A、案件已经完结，海事请求人不承担责任，且要求担保的数额合理（建议不超过判决确定赔偿金额的150%为限）；

        B、海事担保已经失效或海事担保所担保的债务已经履行完毕；C、当事双方达成协议，约定被请求人同意返还反担保的；D、被请求人书面申请法院返还反担保的。

        三、扣押船舶的执行问题

        9、扣押船舶是否应通知船舶登记机关？

        扣押国内船舶，法院应该书面通知船舶登记机关，以避免船舶被抵押或转让。扣押国外船舶则不用通知船舶登记机关，且在实践中难以做到。

        10、《海事诉讼特别程序法》第三十三条规定拍卖船舶应在30日前，向被拍卖船舶登记国的登记机关发出通知，实践中采取了哪些通知方式？

        扣押外轮时，应该复印该船舶的国籍证书、所有权证书，以明确登记机关的名称。拍卖前，可以采用“外交送达”的方式通知登记机关。如果有其他方式通知也可以灵活考虑。例如，通过电子邮箱、传真通知。但应该要求采用该种方式通知，可以收到登记机关发回的送达回证，以便确认。

        11、扣押、拍卖外轮时是否通知船籍国使领馆？

        扣押、拍卖船舶无需通知船籍国使领馆。扣押、拍卖是民事法律关系，不是政府之间的关系，该问题与使领馆无关。除非被申请人能够证明被扣押、拍卖的船舶是船籍国的国家财产。

        12、船舶看护问题及其解决方式有哪些？

        对国内船舶，视具体情况由法院决定是否采用派人专门看护的方式。一般情况下，船舶看护应该由海事部门协助执行，通过收取船舶有关证书、船长证书，不给予签发出港的相关证件即可。同时，由海事部门通过VTS、AIS等技术手段，监控船舶动态，较为方便。

        对于外轮，一般情况下由海事部门协助执行足够了，不需要专门派人看护，因为外轮出港需办理边境、海关、海事部门出港许可等手续，再者，外轮在港内航行，需要有引航员引航，无引航员的情况下，船舶无法开离港区。

        13、边防看护费的结算标准及支付方式。

        边防看护费应该结合当地公务员的人均收入水平，并考虑合理交通费用，包括送人员登船的船艇费用，加以计算。

        14、“活扣押”的适用条件、执行方式。

        是否适用“活扣押”，应该由海事请求人申请决定，法院不应自己决定是否需要“活扣押”。应该尊重海事请求人适用“活扣押”的选择。因为在海事请求人选择“活扣押”后，风险已由其自己承担。例如，在活扣时船舶产生了侵权责任，对第三人产生了新的债权，或者船舶沉没、失踪等，这些风险都由海事请求人承担了。

        执行“活扣押”时，应该由法院工作人员将扣船令送达到被扣船舶，并通知船舶登记的海事部门。“活扣押”期间，不得对船舶进行抵押或转让。

        15、对于担保金额要求过高时，保全费用的承担以及反担保的退还问题。

        当要求的担保金额高于实际判决认定的金额时，反担保应如何退还？有的法院是按照实际判决确定金额与要求担保金额的比例来分摊扣船申请费，且在要求担保金额高于实际判决确定金额时，要求扣船申请人取得对方同意才能退还扣船反担保，是否合理？我们建议应明确担保要求过高的衡量标准。

        16、建议在要求扣船申请人提供反担保的同时还要求提供明确的身份信息。

        并要求代理人的授权委托的授权中列明：不可撤消地授权代理人在因扣船而被船舶所有人或者其他利益方提出索赔时，代为收取法院送达的任何诉讼文书。尤其是扣船申请人是外国当事人的情况下。以避免船舶所有人在船舶被错误扣押或者要求过高担保时而向扣船申请人索赔的不便。

        17、“死扣”时法院是否必须送达船舶登记机关？是否扣船令张贴在船上、送达给船员即为生效？

        我们建议对于国内的扣船案件，扣船令应送达给船舶登记主管机关。

        18、在船舶上同时存在“活扣”、“死扣”，“活扣”在先，“活扣”申请人能否申请法院拍卖？是否存在优先问题？

        我们的意见是此种情况属轮候扣押，不存在优先拍卖问题，第一扣船人同样有权申请法院进行拍卖。

        19、船舶扣押期间，被非法进行了转让登记并改名，债权人先前的抵押权被注销，该新船名上新登记的抵押权是否合法有效？

        我们建议应明确船舶扣押期间，抵押权人申请的注销抵押有效，新的抵押登记无效。

        20、明确反担保金额的问题。

        实践中有的法院要求与扣押船舶价值等额的担保，有的要求与要求担保金额相当的反担保，有的要求一个月船期损失，但船期损失是以租金损失或利润损失为准也不明确，给扣船申请人带来许多困扰和障碍。

        我们建议规定按照一个月的市场租金损失确定船期损失，反担保金额以一个月船期损失额为准，明确一个月的船期损失的考虑因素，参考同类船舶的期租租金。

        21、弱势群体扣船的反担保困难问题。

        有些渔船碰撞案件，渔民提供反担保困难。我们建议对于事实清楚法律关系明确的碰撞案件，弱势群体的反担保可根据具体情况进行减免。

        22、扣船后30日内未提起诉讼而进行仲裁的，在仲裁协议被确认无效后向法院提起诉讼已超过30日，担保是否应返还？

        我们建议因仲裁协议无效是自始无效，提交扣船申请后未在30日内起诉的，应返还担保。

        四、船舶拍卖

        23、是自己组织拍卖委员会还是委托拍卖公司拍卖，两种方式各有哪些利弊？

        由自己组织拍卖委员会或者委托拍卖公司拍卖都可行。自己组织拍卖委员会，应该由高效的有经验的人员组建临时组织以从事拍卖。委托拍卖公司进行则不需要组织临时的拍卖委员会。但自己组织拍卖委员会进行拍卖，如何收取拍卖费用，需要深入研究。如果自己组织的拍卖委员会要收取拍卖费用，则应参照拍卖公司的收费标准。

         24、鉴定、评估工作中存在哪些问题？

        鉴定、评估工作的问题非常复杂。对鉴定、评估人员应该建立严格的纪律约束和惩戒制度。对于明显评估价值过高或过低，不能真实反应情况的，对评估人员及其评估机构给予必要的惩戒（包括但不限于撤销司法鉴定、评估资格，扣减鉴定、评估费用等）。

        25、保留价的确定方式与依据？

        保留价的确定应该采用合理的方式。避免因为保留价的定价而使拍卖多次不能成功。保留价的确定可以稍稍低于市场价格，降级幅度在10%至15%之间。

        26、如何掌握变卖的条件与方式？

        以下情况可以对船舶进行变卖：A、船舶拍卖不成功，可以考虑变卖船舶。B、申请人、被申请人和各有关债权人都同意对船舶进行变卖的。

        如果对变卖的船舶价值有异议，可以通过听证的方式解决。是否变卖，由法院根据市场价值的变化和当事人是否提出异议来决定。

        27、拍卖费用的收支及其标准？

        应该明确拍卖费用具有优先受偿的地位。拍卖费用应该以标的物拍卖成交的价值为基础，适用金额越大，拍卖费率越低的原则。避免对责任船舶拍卖出现金额较大时，费用过高；金额较小时，费用过低的情况。拍卖费用的确定要考虑自己组织拍卖委员会如何收费，如果委托拍卖公司拍卖又如何收费？

        28、挂靠船舶实际所有人、已转让船舶未办理过户登记的受让人提出异议应如何处理？

        对于转让价格合理、尚未办理过户手续的受让人提出的异议，法院不应该予以受理。受让人的异议不应该在拍卖程序中解决，应该另外处理，可以由其另行提起合同之诉。

        29、被请求人是光租承租人，船舶所有人对拍卖船舶提出异议的，应如何处理？

        被请求人是光租人时，对于船舶所有人对拍卖提出的异议，应该受理。至于是否支持其提出的异议，应考虑本船是否需要承担被请求人所承担的债务。例如，对于船舶在光租运输中因货损货差产生的合同之诉、发生碰撞等，请求人明确享有的船舶优先权的，此时应该继续拍卖船舶，对船舶所有人提出的异议不予支持。

        30、拍卖船舶时，国外债权人的通知问题。

        何为《海诉法》第33条规定的“书面方式和能够确认收悉的其他适当方式”？仅在人民日报海外版刊登是否算已通知？未以书面或能够确认收悉的方式通知到的船舶优先权人、抵押权人在登记时间过后，债权尚未分配时登记可否参加分配？（对此，我们建议应允许）。

        31、如何解决船舶拍卖中的债权登记虚报问题。

        能否建立其他债权人可以申请作为第三人参加另一债权人的确权诉讼制度。债权登记结束后，建议制作债权清单或统计表给各债权人核对。

        实践中经常遇到各种类型的虚假登记债权的问题，如已付船员的工资的仍申报未付等等。建议债权人之间，如果对于其他债权人的债权有意见，可以作为第三人参加诉讼提出质疑和反证，以保护自己的权利。

        五、执行程序中扣押拍卖船舶遇到的其他问题。

        32、已经卖给企业或个人的要拆卸的潜艇或军用和公务船舶，沉没、搁浅的船舶，都可以作为船舶进行扣押、拍卖。（广东华瀚律师事务所李兆良律师意见）

广东海建律师事务所

二〇一三年三月二十二日